COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN

(Sesión celebrada el día 9 de noviembre de 2021).

 

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 15:02).

                –La Comisión de Constitución y Legislación da la bienvenida al doctor Gerardo Amarilla, ministro interino de Ambiente; al doctor Diego Iglesias, director general de Secretaría; a la doctora Karen Tierney, gerente de Planificación, y al doctor Marcelo Cousillas, gerente de Jurídica.

Le damos la palabra al ministro interino.

SEÑOR MINISTRO.- Muchas gracias, presidente, señores senadores y funcionarios. Es un placer estar hoy en este recinto.

Fuimos convocados, según la citación, a raíz de un artículo que fue propuesto en oportunidad del tratamiento del presupuesto y que fue desglosado. Entonces, venimos a referirnos a ese artículo que había sido planteado en oportunidad del presupuesto nacional, que fuera votado en primera instancia en el plenario, pero luego reconsiderado y enviado a la comisión para su posterior estudio.

En primer lugar, quiero decir a los señores senadores que es un gusto estar en el Parlamento nacional, que siento como mi casa. Como bien se dijo, estoy acompañado por el director general de Secretaría y los gerentes de Planificación y de Jurídica del Ministerio de Ambiente.

Como ustedes saben, el ministerio tiene poco más de un año de existencia y hemos tratado en este tiempo, a pesar de las dificultades y las circunstancias adversas, establecernos como uno de los actores fundamentales en lo que es la política nacional de medioambiente del Gobierno de la república.

En ese sentido, tenemos que pasar de alguna forma un aviso que me parece importante con relación a la discusión originaria de la creación del ministerio, pues entendíamos que –en aquel momento yo era legislador, pero los funcionarios que están aquí, a no ser el director general, ya estaban revistiendo en el Estado– el ordenamiento territorial como disciplina y acción directa del Poder Ejecutivo a través de una unidad ejecutora, tendría que haber estado en el Ministerio de Ambiente. ¿Por qué eso? En principio, no es caprichosa ni arbitraria nuestra posición. El artículo 45 de la Constitución establece que todo habitante de la república tiene derecho a una vivienda decorosa y que la ley propenderá a asegurar la vivienda higiénica y económica, facilitando su adquisición y estimulando la inversión privada, y punto. Sin embargo, el artículo 47, que refiere a la protección general del ambiente, después de declarar el interés general de la protección del ambiente y algunas otras normativas, establece en su segundo párrafo que la política nacional de aguas y saneamiento estará basada en el ordenamiento del territorio, la conservación y protección del medioambiente y la restauración de la naturaleza. O sea que el artículo 47 de la Constitución establece como disciplina el ordenamiento territorial como una herramienta de protección ambiental, es decir, vinculado a lo ambiental. Es así que la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible votada en 2008 –es un código normativo en materia de ordenamiento del territorio– en varios de sus artículos hace referencia específica a la temática ambiental y tiene un capítulo específico sobre los temas ambientales. Por eso, cuando creamos el ministerio defendimos la posición que seguiremos defendiendo en el lugar en el que estemos –independientemente de quiénes sean los soportes del órgano, es decir, de quiénes ocupen los cargos– en cuanto a que esta disciplina debe estar vinculada a lo ambiental y no a la vivienda, sin perjuicio de que habrá algunas derivaciones con relación al estudio del urbanismo vinculado a la construcción de viviendas y a la localización de las zonas residenciales en las zonas urbanas o suburbanas. Creo que eso es perfectamente compartible, pero el ordenamiento territorial como una disciplina para planificar en el territorio la ocupación y el uso del suelo para diferentes actividades, claramente es una herramienta de protección ambiental.

La Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible establece varios procedimientos vinculados con la temática ambiental, pero cuando se dio ese desgajamiento que lleva a la Dinot al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, y la vieja Dinama con sus competencias –que ahora se transformó en la Dinacea y en la Dinamige– al Ministerio de Ambiente, quedaron algunos procedimientos en el medio que generan alguna duda respecto de su implementación. Y por lo menos hay tres procedimientos. Uno de ellos es la evaluación ambiental estratégica que está prevista en la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible –que figura en el artículo 47– donde claramente se dice que la competencia para esta evaluación, este procedimiento o trámite lo realizará el Mvotma de aquel entonces y, en particular, nombra a la Dirección Nacional de Medio Ambiente. Por eso heredamos ese trámite sin ningún inconveniente. Sin embargo, hay dos trámites que quedaron enganchados –perdonen la expresión– en la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible y generan algunas dificultades. Uno es el dictamen técnico de viabilidad territorial, establecido al final del artículo 27: «El Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) expedirá un dictamen técnico de Viabilidad Territorial en caso de no existir instrumentos de ordenamiento y desarrollo territorial vigentes y aplicables para la zona de implantación de un emprendimiento para el que corresponda la autorización ambiental previa de acuerdo con la Ley N° 16.466, de 19 de enero de 1994 y su reglamentación». La Ley n.° 16466, es la de impacto ambiental. Es decir que este dictamen técnico de viabilidad territorial tiene su competencia en el Mvotma, sin identificar qué unidad ejecutora en aquel momento lo hacía. Sin embargo, claramente está vinculado con la autorización ambiental previa que establece la Ley de Evaluación del Impacto Ambiental.

 Para poner un caso comprensible, la instalación de la planta de UPM 2, que se establece por una definición en Pueblo Centenario, departamento de Durazno, requirió antes de la autorización ambiental previa un dictamen técnico de viabilidad territorial para ver dónde se ubicaba por unas variables que tienen que ver con la presión en el territorio, las comunicaciones, los cursos de agua, la energía y una cantidad de factores relacionados con el ordenamiento del territorio como una herramienta o un instrumento de evaluación ambiental. Claramente, esto luego se requiere para iniciar la autorización ambiental previa.

Hoy, lamentablemente, le estamos dificultando la vida a la gente porque este trámite lo tiene que hacer el emprendedor, el ciudadano que va a hacer el trámite, el administrado, ante la oficina de un ministerio. Luego, con ese dictamen técnico, deberá hacer otro trámite en la oficina de otro ministerio; es decir, un segundo trámite diferente. Si esto estuviera todo resumido o conjugado en el Ministerio de Ambiente, facilitaríamos el trámite al usuario, al administrado, pero también lograríamos una mejor administración.

En realidad, hoy por hoy, también tenemos la dificultad de los plazos que a nosotros, como Ministerio de Ambiente, nos complica porque, en realidad, estamos esperando y dependiendo de otro ministerio. Vuelvo a decir que, independientemente de quién esté hoy a cargo de uno u otro ministerio, debemos ver cómo generamos procedimientos correctos administrativamente, desde el punto de vista de la disciplina de fondo que es el ambiente, para que esto se pueda llevar adelante y se realice un procedimiento lo más correcto posible. Eso es lo que tiene que ver con uno de los trámites que quedó pendiente. Nosotros pretendíamos –originalmente, en aquel artículo que presentamos en el presupuesto– que este trámite del artículo 27 de la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible pasara, entonces, a competencia del Ministerio de Ambiente.

                El otro procedimiento es el informe de correspondencia establecido en el artículo 25 de la Ley n.º 18308, cuya parte final dice: «Previo a la aprobación definitiva, se deberá solicitar al Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente (MVOTMA) el informe sobre la correspondencia del instrumento con los demás vigentes y realizar el procedimiento ambiental que corresponda, el que dispondrá del plazo de treinta días hábiles desde la recepción para expedirse, vencido el cual sin pronunciamiento, se entenderá como emitido en sentido favorable». Eso tiene que ver con los instrumentos del ordenamiento territorial que presenten los Gobiernos departamentales, en este caso en la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial. Justamente, este informe de correspondencia es un procedimiento para el que hoy también se tienen que hacer los dos trámites: uno, en el hoy Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial y otro en el Ministerio de Ambiente, duplicándole también a los Gobiernos departamentales la realización de un trámite en dos entidades públicas diferentes, cuestión que podría ser no menor. En realidad, una cosa es el administrado, como pasaba en el trámite anterior con el dictamen técnico de viabilidad territorial, pero, en este caso, los Gobiernos departamentales tendrían que hacer dos trámites diferenciados. Ya era un motivo de queja por parte de los Gobiernos departamentales cuando estábamos juntos en el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente el tener que hacer trámites diferentes en dos unidades ejecutoras diferentes, por lo que imagínense ahora que lo tienen que hacer en dos ministerios. Y, además, con una penalidad en caso de que no haya un dictamen dentro de treinta días que se toma como el pronunciamiento favorable de la Administración a favor del administrado en el caso del Gobierno departamental. Por eso también entendíamos que este trámite de la parte final del artículo 25 debería pasar al Ministerio de Ambiente.

                Vuelvo a repetir: no es un capricho, no es por quejarnos ni por tener más competencias en el Ministerio de Ambiente recientemente creado, sino que entendemos que técnicamente corresponde. Como decíamos al principio, la Constitución establece el ordenamiento territorial como una herramienta de protección ambiental; no lo vincula en el artículo 45 con la parte de vivienda, sino que lo hace en el 47 a la parte ambiental. Por eso es que creemos que, desde el punto de vista técnico, corresponde que estos dos procedimientos que hoy se llevan a cabo en una oficina que no es el Ministerio de Ambiente, vengan a este ministerio para una mejor gestión de la Administración. Entendemos que debería aprobarse una norma en ese sentido.

                En el mensaje original de la ley de presupuesto habíamos planteado un artículo que promovía, justamente, que estos dos procedimientos –que tienen que ver con los incisos finales de los artículos 25 y 27 de la Ley n.º 18308– correspondieran al Ministerio de Ambiente, así como lo relativo a la sustentabilidad ambiental en el ordenamiento territorial, prevista en el capítulo IV del título IV de la mencionada ley; nos parecía que era lo correcto. Luego esto tuvo algunas modificaciones, producto de la negociación en el Parlamento –seguramente en el Senado– y al final se redactó un artículo que no es exactamente igual al que propusimos al inicio, ya que solamente se refiere a la parte final del artículo 27, pero ni siquiera fue aprobado ya que pasó a estudio de la comisión.

                En virtud de estos argumentos, señor presidente, manifestamos la necesidad de que se apruebe un artículo en ese sentido.

                Agradecemos mucho el hecho de haber sido recibidos por la comisión.

SEÑORA ASIAÍN.- Agradezco la presencia de la delegación del Ministerio de Ambiente. Quiero decir que cuando me senté me preguntaba qué diría quien para mí es un referente en materia de derecho ambiental: el doctor Marcelo Cousillas, así que disculpen, pero voy a aludirlo. He leído mucho de lo que ha escrito y he estado presente en algunas de sus conferencias y presentaciones. Imagino que parte de los fundamentos expuestos por el señor subsecretario están respaldados por un informe técnico del doctor Cousillas, y lo digo sin desmerecer a los otros técnicos; por favor, que se entienda.

                Entonces, quería destacar que esto viene respaldado por quien es un referente y una autoridad en materia de derecho ambiental.

                Es cuanto quería decir.

                Muchas gracias.

SEÑOR PRESIDENTE.- Compartimos lo expresado por el señor subsecretario en cuanto a que el ordenamiento territorial tiene que estar en esta nueva casa. Eso lo discutimos en aquel momento y considero que es lo correcto. A medida que esto vaya teniendo una evolución, estos temas deben estar en ese ámbito. En esa ocasión los votos del Frente Amplio eran en ese sentido, o sea, esa era nuestra visión. Quiero dejar constancia de que, como oposición, compartimos la propuesta del ministerio. En su momento –reitero– los votos del Frente Amplio estuvieron para que estos dos trámites se hicieran allí; es muy razonable lo que pidieron las autoridades en aquella instancia y aún hoy lo siguen solicitando.

                Quería dejar esa constancia, más allá de que después tengamos que dar una discusión interna, pero es muy razonable y lógico el pedido.

                Por otra parte, es muy cierto lo que dijo la señora senadora Asiaín en cuanto a que el doctor Marcelo Cousillas es un técnico muy capacitado, pero también debemos reconocer que el riverense Gerardo Amarilla también ha estudiado mucho sobre temas del medioambiente; entre los riverenses nos promocionamos.

(Hilaridad).

SEÑOR DOMENECH.- Quiero decir que me da la impresión de que hay una cierta contienda de competencias, por lo que sería bueno escuchar también al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, pero, por sobre todo, sugeriría que este tipo de soluciones vengan avaladas por el Poder Ejecutivo, porque son todas oficinas que están en su órbita y me da la impresión de que debe tener una posición coherente y una unanimidad en esta materia. Sobre el fondo no me pronuncio, porque realmente no tengo estudiado a quién se debe adjudicar la competencia en la materia. En principio, diría que debería ser una competencia compartida, porque la construcción en general tiene mucho que ver y hasta no sé si obras públicas no tiene también algún tema de interés en la materia.

                Insisto en que me da la impresión de que estos planteos tendrían que venir respaldados por el Poder Ejecutivo in totum. Eso es lo que primariamente opino sobre este tema.

SEÑOR MINISTRO.- Quiero decir al senador Domenech que agradezco mucho sus palabras y que en realidad el artículo original vino en el mensaje presupuestal del Poder Ejecutivo. El Parlamento lo aprobó en primera instancia y después lo desglosó. Pero sin duda creo que deben recibir al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial para que se expida sobre el tema.

SEÑOR COUSILLAS.- En primer lugar, agradezco a la senadora su generosidad. No es la primera vez y se lo agradezco mucho. Y por supuesto al señor presidente también agradezco el reconocimiento realizado al señor ministro interino.

                Mi intervención no va a hacer más que reafirmar lo que ya se ha dicho.

                La relación entre el ordenamiento territorial y el ambiente, y especialmente estos procedimientos, como se señaló, tienen tres aspectos bien claros.

                En primer lugar, desde el punto de vista conceptual, el ordenamiento territorial es un instrumento de protección del ambiente, un instrumento de gestión ambiental, reconocido internacionalmente por la doctrina en ese sentido.

                El segundo aspecto es el normativo. La propia Constitución, pero también nuestra legislación, la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible  y la Ley n.º 17283, Ley de Protección del Medio Ambiente, ven al ambiente como un valor y al ordenamiento territorial como un instrumento.

                 Y el tercero tiene que ver con la parte práctica. Creo que no hay que ser exclusivamente filosóficos. Hay que llevar esto también al terreno de las tramitaciones y de la practicidad. En ese sentido, también fácilmente se puede concluir que es recomendable que estos procedimientos estén unificados desde el punto de vista competencial para que el interesado, el administrado no se vea frustrado en una tramitación dual y repetida, pero además para que la Administración pueda cumplir plazos normativamente establecidos que en muchos casos derivan en un silencio positivo. Los señores senadores saben lo que eso implica: que en un procedimiento en que un interesado plantea algo a la Administración, el silencio de esta es a favor de lo solicitado, aunque no haya podido revisar y concluir la tramitación planteada. Entonces, desde el punto de vista práctico también hay una recomendación de unicidad de estos procedimientos.

SEÑOR MINISTRO.- Quiero agregar que la doctora Karen Tierney fue durante muchos años la jefa de Jurídica de la Dinot –Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial–, por lo que tiene amplio conocimiento en cuanto a los trámites y las dificultades que generaría mantener esta situación como está, sobre todo para el administrado.

                Me permito dejar también el artículo propuesto por el  Ministerio de Ambiente al mensaje del Poder Ejecutivo, con la argumentación y la justificación que plantea siempre el Ministerio de Economía y Finanzas, por si la comisión desea considerarlo. Creo que sería interesante.

                Ahora me gustaría, si el señor presidente me lo permite, ceder la palabra a la doctora Tierney para que refiera a los aspectos prácticos que generaría la inclusión de estos trámites dentro del Ministerio de Ambiente.

SEÑORA TIERNEY.- En primer lugar, quiero aclarar que participé de la redacción de la Ley de Ordenamiento Territorial y Desarrollo Sostenible y luego como directora de Jurídica de la Dinot en los primeros pasos de la implementación de la norma. Además, durante todos esos años recibimos a todas las intendencias. A partir de esa experiencia, entiendo que es fundamental la parte práctica para la buena administración. Entonces, con el cariño que le tengo a la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial y a las actuales autoridades –desde marzo hasta la creación del Ministerio de Ambiente fui parte de ese equipo y hemos conversado varias veces–, esto no es un tire y afloje. Además, me baso en lo dicho por el ministro interino en cuanto a que la Dinot tendría que estar en el Ministerio de Ambiente, pero, en fin, hoy no lo está. Hoy tenemos esta realidad y esta normativa, que implica que ante la exigencia de un informe de correspondencia de instrumentos de ordenamiento territorial con los demás vigentes, lo que se hace en la Dinot no es con los demás vigentes a nivel departamental. Se hace una correspondencia con, en este caso, directrices nacionales, con programas de ordenamiento territorial –si los hubiera–, que se establecen a través de decretos del Poder Ejecutivo. Se está haciendo ese tipo de correspondencia, como si hubiera un nivel jerárquico de lo departamental: si hay correspondencia o no con lo nacional. Eso es lo que se está haciendo en cuanto al informe de correspondencia, con treinta días y aprobación ficta pero sin efecto vinculante. Incluso ha habido informes de correspondencia donde se exceptúan determinados artículos de planes de ordenamiento territorial departamentales o directrices departamentales porque no se adecuan a una determinada ley. Y así igualmente han salido los instrumentos de OT.

                Por otro lado, lo más importante para el Ministerio de Ambiente es el famoso dictamen de viabilidad territorial, que queda inmerso en un proceso de autorización ambiental previa que tiene diez días para clasificarse. Hoy están funcionando en un mismo edificio en la calle Galicia y hay un grupo de trabajo que cruza de un lado al otro con el expediente, con el trámite, para lograr un informe de DVT.  Pero cuando el Ministerio de Ambiente se mude y la Dinacea –ex-Dinama– se mude de Galicia a la Plaza Independencia, ¿qué va a pasar con esos trámites de autorización ambiental previa que ingresan en el ministerio? ¿Cómo se hace para lograr el dictamen de viabilidad de otro organismo, al cual hay que remitirlo? Hoy tienen el sistema de expediente electrónico que lo pueden compartir, pero cuando estén en otro ministerio no van a poder ingresar y ver las actuaciones.

                Además, todos estos trámites, tanto los instrumentos de ordenamiento territorial como las autorizaciones ambientales previas, tienen una carga gráfica importante, de documentación, de planos, de un montón de cuestiones que son pesadas a los efectos de hacerlas desde el punto de vista de la informática. Por eso, desde hace varios años las intendencias nos insisten en que tienen que duplicar toda esa información para presentarla en la mesa de entrada de la Dinacea y en la mesa de entrada de la Dinot. Incluso, empezamos con Arnaldo Castro un desarrollo informático para centralizar y que todo sea una plataforma en línea para facilitar el trámite a las intendencias. Lamentablemente, después de tener el programa informático pronto, quedaron en ministerios separados. Entonces, no solamente no se pudieron juntar las mesas de entrada, sino que además ahora son incisos separados.

De manera que desde el punto de vista práctico hay que resolver el tema como cuestión de buena administración, y esto no quiere decir que la Dinot no intervenga ni tenga algún tipo de injerencia. Hay que tener también en cuenta que el artículo dice que el DVT se necesita cuando no existe instrumento de ordenamiento territorial vigente y aplicable a la zona donde se va a instalar el emprendimiento. Eso estaba bien en 2008, porque no había en todo el Uruguay ningún instrumento de ordenamiento territorial vigente, sino que había que hacerlo, pero al día de hoy no queda ningún departamento que no lo tenga.

Por lo tanto, en los últimos años en que he participado, en el 99 % de los casos el informe dice que no corresponde dictamen de viabilidad territorial por existir instrumento vigente y aplicable. O sea, no es que estén haciendo el dictamen, porque hay instrumentos vigentes y aplicables. Entonces, la realidad del 2008 no es la misma que la del 2021.

SEÑORA ASIAÍN.- Me surge una interrogante analizando los aspectos prácticos. En esa duplicación de trámites, ¿acaso aporta algo el segundo de los trámites, que justifique que puedan existir dos? Es una pregunta un poco retórica, pero vale realizarla.

SEÑORA TIERNEY.- ¿A qué dos trámites se refiere, señora senadora?

SEÑORA ASIAÍN.- Ustedes están hablando de una duplicación, es decir, que hay que hacer el mismo trámite en dos ventanillas.

SEÑORA TIERNEY.- No es una duplicación. No es el mismo trámite. Un trámite es el informe de correspondencia, que se presenta –por el Decreto n.° 221/009, no por la Ley de Ordenamiento y Desarrollo Sostenible– en la Dirección Nacional de Ordenamiento Territorial. El otro trámite, en el caso de los instrumentos, es la evaluación ambiental estratégica, que se presenta en la Dinacea. Eso es respecto a las intendencias y al trámite de aprobación de un instrumento de ordenamiento territorial departamental.

                Entonces, esos son los dos trámites, pero no es que sea el mismo. Son dos trámites distintos; uno es vinculante y el otro es no vinculante.

SEÑOR PRESIDENTE.- Quiero dejar constancia en la versión taquigráfica de que se hizo consulta al Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial por este artículo el 4 de marzo y se reiteró la consulta el 19 de octubre. Pido al senador Domenech si puede hacer el planteo de este tema que estamos tratando y con mucho gusto recibiríamos a las autoridades del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial.

                Si no hay más consultas o comentarios, agradecemos al señor ministro interino de Ambiente y a las autoridades que lo acompañan por su presencia en la sesión de hoy.

 

(Se retiran de sala el señor ministro interino de Ambiente

y la delegación que lo acompaña).

 

(Ingresa a sala la delegación del Instituto de Derecho Procesal

de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República).

 

                –La Comisión de Constitución y Legislación tiene el gusto de recibir a la  delegación del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, integrada por el doctor Alejandro Abal, el doctor Gabriel Valentín y el doctor Santiago Garderes.

                Quisiéramos conocer su opinión sobre un proyecto de ley que tenemos a estudio, por el que se establece una modificación al régimen de prisión domiciliaria preceptiva ante algunas situaciones.

SEÑOR ABAL.- En nombre del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República agradecemos la invitación para hacer algunas consideraciones sobre el proyecto que está a estudio de la comisión.

                Debo señalar que las consideraciones que vamos a formular son a título personal, porque esto llegó al instituto hace dos o tres días y fue imposible reunirnos. De todas maneras, el instituto sí nos encomendó venir a la comisión, pero vamos a hablar a título personal. Hemos compartido alguna cuestión con algún colega, pero ha sido nada más que informal, muy parcial y no en sala. Lo que estoy diciendo vale para el doctor Valentín y también para el doctor Garderes.

                En cuanto al proyecto en sí mismo, aunque no está diferenciado dentro del proyecto en estudio, hay que tener presente que en el mismo se hacen consideraciones a cuestiones que atañen al derecho penal sustantivo y otras que atañen al derecho procesal, que son áreas de regulación distintas.

                Por un lado, se propone sustituir la pena a recaer en caso de condenas firmes por delitos cometidos para personas mayores de sesenta y cinco años, cuando implique una privación de libertad a cumplir en un establecimiento llamémosle carcelario, en un establecimiento de reclusión. Esto se sustituye por una pena a cumplir en el domicilio, una privación de libertad domiciliaria.

                Se prevé también la conversión de la pena originaria de reclusión en un establecimiento carcelario al momento de cumplir sesenta y cinco años por la pena a cumplir en el domicilio.

                Esa es una cuestión de derecho penal, no de derecho procesal. Creemos que no es algo de lo cual en sí podamos hablar, porque tiene que ver con las penas que deberían imputarse a las personas, y eso no es nuestra especialidad. Podemos tener opinión, naturalmente, pero nada más que por cercanía o por nuestro conocimiento personal del ejercicio profesional o de actividades académicas. Creo que van a venir los miembros del Instituto de Derecho Penal ahora. Seguramente hablarán de eso. Y sugiero también que sería bueno que hablen con el doctor Petit. Quizás sería interesante pedirle la opinión sobre esto mismo.

                De todas maneras, es importante señalar que hay una parte de derecho penal, porque entendemos que eso no debería estar regulado dentro del Código del Proceso Penal. Si el proyecto, en definitiva, es aceptado, me parece que debería tratar de desglosarse la parte procesal de la penal. No corresponde al Código del Proceso Penal la regulación de las penas; ya tiene bastantes entreveros como para agregarle uno más.

                Ahora bien, acá también se disponen medidas cautelares. Aunque no se distinguen claramente de las penas, se regulan las medidas cautelares.

                La Constitución establece, en el artículo 12, que las penas no pueden ser cumplidas antes que exista condena firme al respecto. El artículo 1.º del CPP insiste en lo mismo: «No se aplicarán penas ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada, emanada de tribunal competente en virtud de un proceso tramitado legalmente». Esto es bastante importante, y no lo digo por los miembros de la comisión, que seguramente no lo ven técnicamente así, pero para el normal de la gente la prisión preventiva es una pena provisional. Eso está prohibido; técnicamente está prohibido. Incluso hay otras disposiciones del código y de tratados internacionales que establecen expresamente eso: que no se pueden aplicar penas provisionales. El código, en algunas de las medidas que regula, establece una pena provisional. No voy a entrar en eso porque no tiene que ver directamente con el código y además es ilegítimo lo que dice el código en ese punto.

                El asunto es que el proyecto de ley regula la más grave de las medidas cautelares, que es sin duda la prisión preventiva del imputado en un establecimiento de reclusión. Lo que se proyecta ahora es que esa medida cautelar se cumpla a partir de los sesenta y cinco años –o de entrada si la persona tiene sesenta y cinco años– en prisión domiciliaria; si en el curso del proceso se llega a los sesenta y cinco años y la persona estuviera recluida en la cárcel, la reclusión se transformaría en prisión domiciliaria.

                En lo personal –insisto en que esta no es la opinión del instituto porque, si bien la tiene, en este momento no puedo hablar en su nombre–, entiendo que no es en absoluto inadecuado algo parecido. Podría no ser sesenta y cinco años, sino setenta, y  digo setenta porque, como seguramente tendrán presente, el literal d) del artículo 228 del código expresamente establece que a los efectos de no disponer la prisión preventiva –se entiende que eso se da en un establecimiento de reclusión aunque no lo dice– el juez tiene que tomar especialmente en cuenta –entre otras tres cosas más que no vienen al caso, como que la mujer esté embarazada, etcétera– que la persona tenga setenta años o más.

Lo que pretenden las medidas cautelares es evitar que la persona obstruya el proceso; no se trata de aplicar una pena anticipada –por lo menos no debería ser así, aunque a menudo el entendido popular considera que es así–, sino de evitar la obstrucción del proceso mediante la perturbación de las medidas probatorias sobre todo mediante la fuga u ocultación. Por eso, el código –el actual lo recoge así, pero no es una de las trece reformas que se le hicieron, sino que viene desde el comienzo de su aprobación y vigencia– dice a los jueces que cuando la persona tiene setenta años, deben pensar bien antes de ponerla en prisión preventiva. Lo estoy diciendo en un lenguaje que no es el que emplea el código, pero quizás sea más fácil entenderlo así.

                O sea que, teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares, no me parece inapropiado que se extienda con un poco más de fuerza esto que ya dispone el código a partir de los setenta años.

                Ahora bien, otra cuestión distinta es la manera en que el proyecto pretende regular estos aspectos procesales de las medidas cautelares y en particular de la prisión domiciliaria. En primer lugar, se excluyen algunas situaciones que se individualizan en los numerales I, II y III de ese único artículo –no voy a leerlo porque creo que no tenemos mucho tiempo– y que tienen que ver con el narcotráfico, con delitos de lesa humanidad y con delitos sexuales. En principio, yo creo que no debería excluirse ninguno, sin perjuicio de que en algunos casos se recluya al imputado atendiendo a sus propias características, pero no por el delito que se le imputa, que además no sabemos si lo cometió. De acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales, no sabemos si esa persona cometió el delito, pero no debería excluirse a nadie; me parece que no es razonable.

Entiendo que aquí habría que establecer una regulación distinta a la que se propone en el proyecto de ley, pero no tanto en el contenido, sino en la forma en que se plantea. Por ejemplo, no me parece razonable –ahora no me puedo extender en el tema– que esta iniciativa se incluya como un artículo 235 BIS. Creo que se podría incluir como un agregado al literal m) del artículo 221.1 o incluso establecerse en el artículo 229, que regula la prohibición para el fiscal de solicitar –no medidas cautelares– prisión preventiva. Además, la conversión de establecimiento carcelario en prisión domiciliaria se podría incluir, por ejemplo, en el artículo 235 o en el 248.

En definitiva, dado el corto tiempo que hemos tenido y la cantidad de artículos de este código, es muy difícil decir cómo habría que regularlo si tuviéramos que hacerlo nosotros. No se trata de cambiar el espíritu, sino de hacerlo –a nuestro juicio–técnicamente mejor.

En otro orden de cosas, por ejemplo, el literal d) del artículo 228 –que recién cité–, que dice que los jueces deben tener en cuenta los setenta años de edad para ver si disponen o no la prisión preventiva, debería derogarse, porque si se incluye esto no tiene sentido que aquel texto siga vigente.

Por otro lado, no puedo entender –lo he intentado, pero no me queda claro– la referencia que se hace en el proyecto de ley al artículo 273 sobre procesos abreviados. Puedo suponer lo que se busca, pero no parece ser lo que surge del texto que se propone.

Me gustaría agregar algo más. Yo decía que la parte propiamente penal debería regularse en el Código Penal o en una ley penal separada y no en el Código del Proceso Penal, que no debería contener regulaciones penales, pero hay una parte que sí debería regularse acá, sobre todo en la etapa de ejecución, si es que se aprueba esta iniciativa. Me refiero a la conversión de prisión en establecimiento carcelario a domiciliaria al llegar a los sesenta y cinco años de edad.

En realidad, podría hablar de unas cuantas cosas más, pero de todas maneras me parece que sería más razonable que en lugar de los sesenta y cinco años se hablara de setenta años, que es lo que ya se aceptó en el código, dándole una fuerza y una incidencia distinta a lo que allí se dice. En fin, el proyecto de ley dice sesenta y cinco años y ustedes verán.

No quiero quitar tiempo a los compañeros para su exposición, pero me gustaría terminar mi intervención con algo que no atañe directamente a este asunto, pero tiene algo que ver: hay que hacer de nuevo el código. No es que haya que hacerlo de nuevo porque esté mal. A nuestro entender, está perfecto lo que se busca –creo que es la opinión unánime del instituto–; en líneas generales, el sistema que se pretendió establecer está bien, pero tiene una cantidad de imperfecciones, incoherencias, contradicciones y dificultades de interpretación que ameritarían que se hiciera una obra técnica. No se trata de derogarlo y hacer uno nuevo, sino que, básicamente, con las mismas ideas habría que aprobarlo de una manera distinta en unos cuantos puntos, aunque menores en comparación a lo que es todo el código. No estoy pidiendo que lo traten ahora, pero tampoco quiero perder la oportunidad de hacer notar que sería muy importante que se sentaran a redactar –no tienen por qué hacerlo los legisladores directamente– el texto nuevamente.

Me permito añadir –aunque no tengo por qué hablar por él– que el fiscal de corte que ha cesado estaba absolutamente de acuerdo con lo que he dicho. Es más, en alguna medida estaba dispuesto a coemprender esa tarea, no para derogar el código, no para cambiar el sistema, sino para perfeccionarlo en todos sus aspectos, porque hay unos cuantos que hay que arreglar. ¡Unos cuantos! Me refiero, incluso, a las medidas cautelares, pero no voy a entrar en el tema porque no tengo tiempo para explicarlo ni era el objeto de esta invitación a la comisión.

Muchas gracias, señor presidente y señores miembros de la comisión.

SEÑOR VALENTÍN.- Quiero aclarar que la invitación llegó con más días de anticipación de los que dijo el doctor Abal. Cuando la recibí la mandé al instituto, pero este no llegó a reunirse en este lapso, razón por la cual no pudimos discutir el tema en ese ámbito; sí pudimos intercambiar ideas entre nosotros tres sobre los contenidos de la iniciativa.

Voy a comenzar diciendo que seguramente debe haber pocos poderes legislativos que convoquen tanto a la academia para discutir leyes como este, y me parece fantástico. Si buscamos ejemplos en el área latinoamericana podremos encontrar pocos casos en los que el Parlamento convoque tanto a la academia. Creo que eso es algo extraordinario a destacar de este Parlamento y que ha sucedido históricamente; todos nosotros –el doctor Abal hace más tiempo, por obvias razones– venimos hace mucho tiempo a distintas comisiones y la verdad es que eso es de elogiar. Esto no quiere decir que, a nuestro juicio, siempre se termine recogiendo un buen resultado de esa colaboración mutua, pero quiero destacar ese aspecto porque me parece importante.

Empiezo por lo de la técnica que mencionó el doctor Abal. Coincido absolutamente con él –creo que todos lo hacemos– en que, a esta altura, el Código del Proceso Penal requiere una revisión integral, no para revisar sus ideas ni principios fundamentales, sino para reescribirlo.

En clase a veces digo, medio en broma medio en serio, que si se quisiera estudiar un modelo de reforma o transformación legislativa como esta, todo lo que no hay que hacer es lo que se hizo en este caso. Todo lo que no hay que hacer se hizo. Se hizo un código que se remendó muchísimas veces y a esta altura hay artículos que no tienen contenido, otros que están derogados y otros que no existen. Además, hay un montón de contradicciones que se han generado como consecuencia de las sucesivas modificaciones. Estas, más o menos, se han ido salvando por la interpretación y por la aplicación jurisprudencial, pero la verdad es que es problemático.

Vuelvo a decir que el código requiere de esa revisión. Esto no es algo superurgente, pero vale la pena abordar una revisión integral del sistema del código.

Respecto a esta propuesta en concreto, me parece que desde el punto de vista de la técnica no es adecuado incluirla como artículo 235 BIS, por varias razones. Primero, porque este artículo está ubicado en sede de medidas cautelares y el título correspondiente a las medidas cautelares lo que más regula es la prisión preventiva, aunque, en realidad, debería haber una regulación un poco más completa de las otras medidas, que se supone son las que deberían adoptarse de principio, habida cuenta de que la prisión preventiva es la última ratio, es la que se adopta cuando ya no se puede adoptar otra, cuando ninguna otra es útil. Entonces, tendría que haber una regulación más profunda del resto de las medidas, pero la que más se regula es la prisión preventiva.

Como bien señaló el doctor Abal, este artículo estaría regulando dos cosas que después se pueden subdividir en más. Está regulando la sustitución de esa medida cautelar, que es la prisión preventiva, por otra medida cautelar, que es la prisión domiciliaria, y la sustitución de la pena de penitenciaría o de prisión por una pena de prisión domiciliaria, esto es, en lugar de cumplirla en el establecimiento se cumple en el domicilio. Podríamos discutir si esto es una conversión o una sustitución de la pena o una forma de cumplimiento distinta de la pena; esta es una discusión más para los penalistas, pero se trata de dos cosas diferentes. Creemos que los aspectos sustantivos de la aplicación de una pena distinta tendrían que estar en el Código Penal y no en el Código del Proceso Penal. Lo único que debería estar en el Código del Proceso Penal con relación a eso es cuál es el trámite que se debe seguir para cambiar esa pena, es decir, cuál es el procedimiento que hay que llevar adelante, ya sea para cambiar la prisión preventiva –y, por supuesto, en este caso, cuándo– o para cambiar la pena. Eso sí tiene que estar en el código, pero en dos lugares distintos también: la sustitución de la prisión preventiva en la parte que regula las medidas cautelares y la sustitución de la pena en la parte que tiene que ver con la ejecución.

                La ejecución es otro gran tema y requiere una gran reforma. Tenemos una ley penitenciaria que es el Decreto Ley n.° 14470, que está vigente y que en su momento fue una norma muy importante, pero que está absolutamente desfasada y en eso el CPP prácticamente no entró; no hizo grandes transformaciones en la ejecución. Hay un gran debe a salvar, sea reformando todo el título de la ejecución o aprobando una ley penitenciaria nueva. Lo digo así en sentido simplificado porque, en realidad, sería una ley de ejecución de medidas y de penas. Entonces, me parece que no debería estar ahí, sino en otro lugar.

                A su vez, me pregunto si esto se podría subdividir, porque son dos cosas distintas. Por ejemplo, una es si los sesenta y cinco años son un supuesto en que no debería imponerse prisión preventiva –ahí estamos pensando en los sesenta y cinco años como un requisito en el que no corresponde disponer– y otra es cuando empezó antes de los sesenta y cinco años y hay que sustituirla; reitero que son dos cosas distintas. Parecen lo mismo pero no lo son exactamente.

                En cuanto a tomar los sesenta y cinco años como supuesto para no imponer la prisión o para sustituirla, debo decir que a mi juicio ya hay una solución –la que señaló el doctor Abal–, que está en el artículo 228. Considero que la solución de este artículo es un poco más completa porque prevé otros supuestos. Si ustedes miran este artículo, se llama «Elementos de especial relevancia» y menciona cuatro supuestos que debe atender un juez cuando va a decidir si dispone o no la prisión preventiva. Uno es el de los setenta años que, como decía el profesor Abal, si se va a disponer esto de los sesenta y cinco años habrá que revisarlo o regularlo porque de otra forma quedará una contradicción; otro refiere a los imputados que tienen una enfermedad que afecte su vida o salud; otro prevé el caso de las imputadas en estado de gravidez y otro el de aquellos que tienen circunstancias familiares o especiales que vuelven perjudicial su internación. Me gusta cómo está pensado en el artículo 228 porque esos supuestos funcionan como una pauta orientativa, o sea, le dicen al juez: «Si se le da alguno de estos supuestos, piénselo un poquito más al momento de disponer la prisión preventiva». Esto es así porque a priori el hecho de que la persona tenga sesenta, sesenta y cinco, setenta o setenta y cinco años, a mi juicio, no tiene directamente que ver con lo cautelar. Si voy a decidir sobre una prisión preventiva, ¿qué es lo que tengo que saber? Si es probable que, en definitiva, esta persona vaya a ser condenada –es decir, que tenga una imputación sobre él que sea sostenible–, si hay un peligro –porque lo que justifica la medida cautelar es el peligro– de que se frustre la investigación porque puede destruir evidencias, de que se fugue y no lo pueda someter a juicio ya que no puedo juzgar a una persona que no está –lo prohíbe la Constitución, como ustedes saben– o porque si lo condenan no la voy a poder ejecutar. Entonces, eso es lo único que hay que ver. Probablemente una persona que tenga sesenta y cinco años o más tenga menos disposición, menos ganas –por decirlo coloquialmente– de fugarse, de irse, pero a priori no está directamente vinculado con lo cautelar. Por eso me gusta más pensar en una edad –que puede ser sesenta y cinco o setenta años, la que se defina políticamente– como pauta orientativa. Si está dada la probabilidad de que se pueda sostener una imputación, hay que definir si existe el peligro. A priori la prisión preventiva es la medida más apta, pero si tiene sesenta y cinco años pensémoslo y quizás sea mejor la prisión domiciliaria, salvo que realmente no haya otra manera de cubrir el riesgo cautelar que con la prisión preventiva.

Lo de la pena, como decía el doctor Abal, no quiero analizarlo porque es un tema penal. Sobre si es conveniente o no, a priori creo que en general la mayoría de los profesores del Instituto de Derecho Procesal –y, en general, los docentes de facultad– no le tenemos mucha fe a la privación de libertad como solución. Esa es una cuestión más de derecho de fondo y por eso no quiero ahondar más, pero es un tema distinto al de lo cautelar y de ahí mi intención de marcar bien la diferencia.

                Acerca del procedimiento para disponer la sustitución preventiva o de la pena, debo decir que está escasamente regulado en el proyecto de ley y creo que debe estarlo más. No me parece bueno, ni siquiera simbólicamente, que esto se disponga de oficio. En un código acusatorio, en el que son las partes las que llevan adelante las principales actividades del proceso, son ellas las que deben requerir estas sustituciones. Seguramente será la defensa del imputado la que pedirá la sustitución de la prisión preventiva o la sustitución de la pena, y hay que prever un brevísimo trámite para escuchar a la Fiscalía, porque hay que oírla para ver si realmente en este caso está bien o corresponde sustituir la prisión preventiva o la pena. Me parece que mínimamente hay que regular un procedimiento. En sede de ejecución hay previstos algunos procedimientos que se pueden tomar como modelo para esto; no es demasiado complejo, pero algún procedimiento mínimo tiene que haber.

Para terminar, en cuanto a lo que decía el profesor Abal respecto al proceso abreviado, coincido con él en que no está del todo claro lo que se quiere decir, pero sí entiendo que cuando se acordó con la Fiscalía una determinada condena en el proceso abreviado, no corresponde aplicar este instituto de la sustitución de la pena, porque en este caso sería una pena acordada. A mí no me parece que esté bien, porque creo que si existen razones que llevan a que una persona por tener sesenta y cinco años no debe estar privada de libertad en un establecimiento carcelario sino en su casa, eso se aplica al que fue condenado en un juicio oral ordinario, en un proceso simplificado o en un proceso abreviado. Acordó una pena, lo condenaron a ocho años de penitenciaría y llegó a los sesenta y cinco antes de los ocho años. Entonces, ¿por qué no debería ir a cumplir esa pena en su casa como podría hacerlo un condenado en un juicio oral o simplificado? Es una decisión política –está claro–, pero me parece que no deberíamos excluir el proceso abreviado. Básicamente se trata de eso.

Como decíamos, son opiniones a título personal, son las primeras reflexiones y por supuesto estamos a la orden para colaborar en lo que consideren necesario.

SEÑOR GARDERES.- Buenas tardes. En primer lugar, agradezco la invitación.

Yendo directamente al punto, adhiero a lo que manifestaron antes los profesores Abal y Valentín; simplemente quiero agregar alguna cuestión para no reiterar los demás aspectos que comparto.

Si bien el tema ya está regulado, como lo planteaba el profesor Valentín –según entiendo–, en el artículo 228, es en términos que no lo hace preceptivo. Naturalmente, la prisión domiciliaria en los supuestos en que el imputado en el 228 refiere a los setenta años hay que definirlo, porque queda, de algún modo, a criterio del juez, tomando en cuenta esas prevenciones.

En general con esto no estoy diciendo que haya hecho un análisis exhaustivo a nivel comparado, pero estuve revisando algunos códigos de la región latinoamericana, y puntualmente en el Código Procesal Penal paraguayo se prevé una solución de preceptividad; me refiero al hecho de que no se puede disponer la prisión preventiva cuando la persona tenga setenta años. Por lo menos en lo que yo he podido ver como solución preceptiva es el único que encontré. En algunos otros códigos, como el de Costa Rica, se plantea como algo similar al nuestro: el juez lo valorará. Entonces, naturalmente ese es un aspecto por definir, pues sería una decisión política si se reformara, pero coincido con lo que se planteó anteriormente de que el 228 ya tiene una regulación en ese sentido.

Sin perjuicio de eso, reitero, quiero formular algún comentario adicional para no repetir algunos aspectos o cuestiones que ya se han comentado anteriormente. Me genera también la misma inquietud que ya plantearon antes, tanto el profesor Abal como Valentín, en cuanto a la ubicación de esta solución en el artículo 235. No digo esto solamente por una cuestión de estilo o puramente formal, sino porque con esa ubicación debemos tener en cuenta que pueden generarse algunas dudas interpretativas, por lo menos en la forma en cómo está pensado este proyecto de ley. Básicamente, este artículo está referido al cese de la prisión preventiva, al límite temporal de la prisión preventiva. Y creo que lo decía hace un rato Gabriel Valentín, también acá se está regulando –por lo menos parecería ser la idea–, no está limitando a si este proyecto de ley hace supuestos en los cuales ya hay una persona formalizada, imputada o eventualmente condenada, pero me limito a los aspectos cautelares de la prisión preventiva. Pensemos en alguien formalizado que no tiene sesenta y cinco años y los cumple; eso podría encajar más en el 235, porque cumple sesenta y cinco años y habría un cese o sustitución de la prisión preventiva. Si la idea es regular la cuestión en un sentido más amplio que comprenda los supuestos en que no procedería la prisión preventiva, yo coincido con lo que planteó el profesor Abal en cuanto a que debería conectarse o por lo menos ubicarse en los primeros artículos de la regulación de las medidas cautelares en el CPP, eventualmente como una cuestión de improcedencia o procedencia de una medida sustitutiva como la prisión domiciliaria. Así como está planteado, incluso, puede surgir la duda –aunque tengo claro que no es esa la idea–, pero cuando dice que se impondrá de oficio y sin más trámite el procedimiento sustitutivo de la prisión domiciliaria, ello parecería estar desconectado de los aspectos cautelares si quedara de esa manera regulado. Insisto en que me queda claro que esa no es la idea, pero si no lo leyera en la forma y en el lugar en que está ubicado parecería que el juez está apuntando a que si la persona tiene sesenta y cinco años ya debería disponer la prisión domiciliaria cuando, en realidad, ni siquiera habría dispuesto la prisión preventiva o ninguna otra cosa. Son aspectos que hacen a la redacción, pero habría que revisarlo porque puede generar una interpretación complicada en ese sentido. Con relación a lo que planteó recién el profesor Valentín, de que, si bien es un tema harto opinable, no parecería lógico dejar fuera de estas soluciones al proceso abreviado cuando representan al noventa y tanto por ciento de los casos.

Finalmente, hay alguna referencia que hace a cuestiones más puntuales de la redacción del proyecto de ley, que me generan dudas y no solamente las que se comentaron hace unos instantes sobre la posibilidad de que el juez lo disponga de oficio, que va en contra de la esencia acusatoria del nuevo código. Me refiero no solamente a que lo disponga, sino que se reitere esa solución de oficio en lo relativo al cese, a posteriori, más adelante en el mismo artículo.

También hay una referencia que quería marcar. Cuando se habla de que no se admitirá que lo impondrá «sin más trámites ni procedimientos ulteriores», lo cual puede también tener una repercusión por ejemplo en materia impugnativa, supone que no se puede recurrir y si es así va un poco en contra de la propia lógica del código que apunta a que, en general, las resoluciones entre interlocutores, más aún si están en juego aspectos tan trascendentes como la libertad, deberían ser pasibles de impugnación. En principio, para no repetir lo que ya se expresó, estoy de acuerdo.

SEÑOR DOMENECH.- Creo que el Código del Proceso Penal vigente no puede analizarse sin tener en cuenta la creación de la Fiscalía General de la Nación, porque componen un cuerpo jurídico que de alguna forma ha introducido en el país un cambio del eje de la justicia penal y la ha trasladado del Poder Judicial a este organismo descentralizado y, por tanto, tiene cierta dependencia del Poder Ejecutivo. Me refiero a la Fiscalía General de la Nación. Realmente por razones jurídicas creo que esta solución es totalmente contraria a las tradiciones jurídicas del derecho latino y creo que, además, la puesta en práctica del sistema ha sido muy infeliz desde el momento en que todos vemos los múltiples reclamos que tenemos en la materia. Quiero decir, además, que se ha introducido una justicia penal negociada, y me parece que eso sí rompe con todos los antecedentes de aplicación del derecho penal en nuestro país. No quiero referirme exclusivamente al caso Balcedo y a las consecuencias que esto pueda tener en el derecho penal en el futuro, cuando jueces y fiscales tengan que enfrentar a la delincuencia organizada. Pero esa es una precisión de carácter general que me siento obligado a hacer porque seguramente esté en posición minoritaria en el foro y entre los que hemos practicado en alguna medida el derecho, aunque ahora estoy jubilado.

Lo que quiero decir es que en materia de edad este proyecto contempla la Convención Interamericana sobre la Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores. En su artículo 2.º establece: «"Persona mayor": Aquella de 60 años o más, salvo que la ley interna determine una edad base menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los 65 años. Este concepto incluye, entre otros, el de persona adulta mayor». En realidad, no deberíamos referirnos a los setenta años, sino quizás a los sesenta o promediar en los sesenta y cinco, como se ha dicho en el proyecto de ley.

                Quiero señalar, además, que el artículo 31 de esta convención tiene una nota, ratificada por el país, que proscribe el confinamiento de las personas mayores. Creo, entonces, que el proyecto de ley está contemplando esta convención que el país no puede ignorar. En lo que hace a la edad, ese es el fundamento por el cual creo que se introdujo lo de los sesenta y cinco años.

SEÑORA ASIAÍN.-              Quisiera aprovechar la oportunidad para agradecer –no voy a pronunciarme sobre el fondo del tema– lo esclarecedoras que han sido sus exposiciones sobre el punto y también el abordaje, la perspectiva de lege ferenda, es decir, no pensando en el caso concreto que creo es cómo ha de legislarse, sino desde lo procesal, que es la especialidad y también deslizando alguna consideración del principio general, desapasionado de situaciones concretas.

                Reitero que me han resultado muy esclarecedoras las exposiciones de ustedes.

                Muchas gracias.

SEÑORA BIANCHI.- No me voy a diferenciar demasiado de lo que dijo la senadora Asiaín.

Obviamente, los profesionales del derecho valoramos enormemente a la academia. Al contrario, agradecemos que dediquen su propio tiempo al Parlamento. Soy de las que piensan que el Parlamento debería tener un cuerpo permanente de catedráticos; algún día lo lograremos. Personalmente me da vergüenza molestar a la academia, que realiza sus aportes honorariamente.

Reitero que me resultaron esclarecedoras sus intervenciones. Sobre todo, ustedes le dieron la impronta que al menos le queremos dar, y es que estamos frente a un proyecto como otros y que tenemos que ver si adecuadamente corresponde desde el punto de vista político. Esa es una valoración nuestra, pero sobre la base fundamental del aporte técnico. Y ustedes han hecho ese aporte, cosa que no es menor porque ya se han visto muchos panfletos sobre esto.

En realidad, estamos tratando de ver si tiene que ser el derecho positivo el que mejore el código. En eso coincidimos; me gustaría que se hiciera de nuevo. Personalmente, si hubiese sido legisladora no lo hubiera votado. Lo único que pude hacer fue no votar ninguna modificación, porque cada una de ellas venía con imperfecciones. Por lo tanto, era peor.

Siempre recurriremos a la academia para tratar de instalar una comisión de técnicos porque el tema es muy delicado. Estamos hablando de la libertad de las personas, que siempre es mucho más importante que el dinero.

                Realmente, fue muy esclarecedora su intervención y el tono que le dieron, como corresponde a la academia, a un proyecto de ley que tiene distintas aristas, todas ellas contempladas por ustedes.

                Muchísimas gracias.

SEÑOR PRESIDENTE.- De mi parte, agradezco a los profesores su presencia en la tarde de hoy. La comisión está abierta a recibir propuestas de actualización y de mejora del Código del Proceso Penal. Siempre que los convocamos están a la orden.

                Muchas gracias.

(Se retira de sala la delegación del  Instituto de Derecho Procesal

de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República).

–Luego de dar lectura a los asuntos entrados pasaríamos a considerar el proyecto de ley relativo a los Comités Departamentales de Emergencias, que fue aprobado por unanimidad en la Cámara de Representantes. Lo están esperando en la Secretaría del Senado, así que vamos a ver si podemos considerarlo mañana en el plenario.

                Después de eso recibiríamos al doctor Germán Aller, quien nos avisó que está retrasado unos minutos.

Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

                «Solicitud de audiencia de Madres y Familiares de Uruguayos Detenidos Desaparecidos a fin de expresar su opinión sobre el proyecto de ley de prisión domiciliaria.

Solicitud de audiencia de Familiares de Prisioneros Políticos-Uruguay a fin de expresar su opinión sobre el proyecto de ley de prisión domiciliaria.

                Edil Pablo Sánchez. Juicio político. Acusación de la Junta Departamental de Colonia, al amparo de lo dispuesto por el artículo 296 de la Constitución de la república. (Carpeta n.º 572/2021 – Distribuido n.º 782/2021).

                Alcalde Alfredo Sánchez. Juicio político. Acusación de la Junta Departamental de Colonia, al amparo de lo dispuesto por el artículo 296 de la Constitución de la república y por el artículo 18 de la Ley n.º 19272, de 18 de setiembre de 2014. (Carpeta n.º  573/2021 – Distribuido n.º 783/2021)».

                –Les recuerdo que en la próxima sesión vamos a recibir a algunas organizaciones sociales.

Por otra parte, el comisionado parlamentario solicitó audiencia para el día 23 de noviembre, y quería plantear si podemos agendar la solicitud de audiencia de Familiares de Prisioneros Políticos-Uruguay para el mismo día. Si les parece bien, en caso de recibir alguna otra, podríamos ponerla también para el 23.

(Se suspende momentáneamente la toma de la versión taquigráfica).

                –Los dos juicios políticos refieren a la situación de las mil gauchadas. Si les parece bien, como estas personas ya fueron procesadas, podríamos solicitar un informe a la División Jurídica. Creo que, incluso, fueron formalizadas con prisión.

(Se suspende momentáneamente la toma de la versión taquigráfica).

                –Si les parece bien, vamos a pedir a la secretaría que eleve una nota a la Junta Departamental solicitando información acerca de si han presentado o no la renuncia. En caso de que hayan renunciado, el tema está finalizado; de lo contrario, pediremos un informe a la División Jurídica del Parlamento.

                Pasamos a considerar el cuarto punto del orden del día, la carpeta n.º 456/2021, distribuido n.º 573/2021, relativo al proyecto de ley por el que se modifica la integración de los Comités Departamentales de Emergencias, según el artículo 12 de la Ley n.º 18621, de 25 de octubre de 2009.

                Léase.

(Se lee).

                «Artículo único.- Sustitúyese el artículo 12 de la Ley n.º 18621, de 25 de octubre de 2009, por el siguiente:

                "Artículo 12. (De los Comités Departamentales de Emergencias).- Los Comités Departamentales de Emergencias son los órganos responsables de la formulación en el ámbito de sus competencias y, en consonancia con las políticas globales del Sistema Nacional de Emergencias, de políticas y estrategias a nivel local, con el objetivo de la aplicación en forma primaria de las actividades mencionadas en el artículo 11.

                El Comité Departamental de Emergencias estará integrado por aquellas personas que ocupen el cargo que se determina, según corresponda:

                - Intendente respectivo o quien éste designe en su representación, quien lo presidirá.

                - Presidente de la Junta Departamental o el edil que deba sustituirlo.

                - Jefe de Policía Departamental.

                - Jefe de Destacamento de la Dirección Nacional de Bomberos.

                - Un representante del Ministerio de Defensa Nacional.

                - Un representante del Ministerio de Desarrollo Social.

                - Un representante del Ministerio de Salud Pública.

                - Alcaldes, o Concejales que éstos designen, de los Municipios que se vean afectados por una situación de emergencia declarada dentro de los límites de su competencia territorial. Dicha participación será en calidad de miembro permanente y en forma preceptiva para la integración del Comité.

                Asimismo, serán miembros no permanentes, los representantes de los entes autónomos, servicios descentralizados, organizaciones sociales presentes en el departamento y los Representantes Nacionales por el departamento, que podrán ser invitados a participar por el Intendente o su representante, con la anuencia de los integrantes permanentes del Comité Departamental"».

                –En consideración.

(Se suspende momentáneamente la toma de la versión taquigráfica).

                –Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el proyecto de ley.

(Se vota).

                –8 en 8. Afirmativa. UNANIMIDAD.

                Propongo como miembro informante a la señora senadora Bianchi.

                Se va a votar.

(Se vota).

                –7 en 8. Afirmativa.

 

(Ingresa a sala el doctor Germán Aller, profesor del Instituto de Derecho Penal

y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República).

 

                –Damos la bienvenida al profesor Germán Aller, en representación del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Como sabe, estamos considerando un proyecto de ley que refiere a la prisión domiciliaria y nos interesa escuchar su opinión.

SEÑOR ALLER.- Antes que nada, quiero agradecer la convocatoria y es un gusto estar aquí con ustedes.

                El proyecto de ley fue abordado en dos sesiones en nuestro instituto y surgieron tres posiciones distintas, que creo es un buen insumo para el debate, porque cualquiera de ellas –más allá de que obviamente uno se incline por alguna– puede servir.

                Una de ellas, que es contraria a la aprobación del proyecto de ley tal como viene, fue suscrita por los profesores doctores Carlos Uriarte, Diego Camaño, Natalia Acosta, Lucía Remersaro y Florencio Macedo. Voy a entregarles el texto, porque lo hicieron por escrito, aunque si lo desean luego podré enviarlo en formato electrónico.

                Dado que se presenta por escrito voy a ser muy sintético. En ella los colegas plantean que si Uruguay aprobara este proyecto de ley vulneraría una serie de disposiciones que ha signado el país, de tipo internacional y, particularmente lo referido a la Ley n.° 18026, es decir, el tema de los delitos de genocidio, de lesa humanidad, marcando un criterio distinto, y sobre todo diferenciándose del Estatuto de Roma. Por lo tanto, sugieren o recomiendan –como lo verán allí–, directamente, la no aprobación del proyecto de ley. Si bien no es mi posición personal, creo que es sólida y que hay que tener una gran lealtad al decir que es fuerte desde el punto de vista argumental. Como verán en el informe, tiene una serie de referencias de texto positivo a tomar en cuenta, incluso concordando o no con lo que dicen los colegas, por lo menos a efectos de mejorar, inclusive, un proyecto.

                Sin perjuicio de ello, otros colegas, como Gustavo Bordes –integrante del instituto–, Marcelo Domínguez, Blanca Rieiro, Juan Carlos Fernández, Alberto Vega y el suscrito, optamos por otras dos posibilidades que, en realidad, se pueden concentrar en un esquema unívoco, que luego plantea distintas formas de respuesta frente al problema.

                Si bien hay algunos aspectos en común con los colegas que tienen el criterio que he adjuntado en el informe, creemos que a priori es conveniente descomprimir el sistema carcelario en el Uruguay, más allá del texto específico que tengamos hoy entre manos. Los argumentos que se esgrimen en el proyecto son válidos, pero para nosotros no del todo convincentes. Me refiero a que razones como la pandemia o, incluso, el hacinamiento en las prisiones, no son del todo convincentes, sin perjuicio de que no por ello sean inexactos. Es decir, huelga señalar que la pandemia está relativamente bajo control; eso puede cambiar o puede aparecer otra situación –esperemos que no, pero es ajeno a nosotros–, y en ese sentido siempre puede estar latente, pero hoy no sería un tema de urgencia.

                Con relación al hacinamiento entiendo que sí es algo urgente, pero la verdad es que somos conscientes de que tampoco se resolvería con un proyecto de ley como este, ya que apunta a una franja etaria –se puede discutir la edad– y de condiciones que hace que los reclusos que pasarían a cumplir la pena en prisión domiciliaria no sería un porcentaje tan elevado, al menos según los datos o estadísticas que manejamos. En ese sentido creemos además que el tema del hacinamiento de las prisiones le gana por lejos a las cuestiones de este proyecto de ley y que la búsqueda de soluciones tiene que ir por otros caminos, como una mayor implementación de penas alternativas o sustitutivas. Quiero destacar como concepto general y como aporte que, en realidad, cuando las personas son sometidas a causas penales pasan por distintos momentos de análisis de su capacidad de delito, lo que habitualmente se entiende por imputabilidad o inimputabilidad, que en este caso no está en juego respecto del proyecto de ley. Ese es un tema por el cual se inhibiría de imputar delito a una persona que ha llevado en apariencia una conducta típica antijurídica pero que no le es reprochable. Ese sería el caso, pero no tiene que ver con este proyecto de ley.

                Otro tema es la capacidad de proceso penal, es decir, que la persona tenga la situación de conocimiento, de estado psicofísico, que le permita someterse a un proceso penal. Tampoco es lo que se baraja aquí, pero es otra forma de capacidad y permitan que haga esta disquisición.

La tercera es la capacidad de pena, que es lo que puede entrar aquí en debate, para unos con mayor consistencia y para otros con menor consistencia. La capacidad de pena no significa que el individuo haya sido incapaz de culpabilidad o incapaz respecto de ser sometido a un proceso, sino que directamente no está en condiciones de cumplirse en él el mandato constitucional, por ejemplo, del artículo 26, pero ya no por las deficiencias carcelarias, sino directamente porque el individuo no puede captar lo que es la dimensión del reproche que se traduce en sanción. Esto ya va, incluso, superando el estado reclusorio; depende de la situación específica de la persona. Pero quien padece a lo largo de su internación una patología física o mental que lo deviene incapaz, en realidad queda fuera de lo que tendría que ser el espacio de reclusión mucho más allá de la edad que tenga, de la situación o del delito cometido. Y Uruguay tiene herramientas para ese tipo de cuestiones. Podrán utilizarse mejor o peor, pero existen.

                Es decir, esto entraría por el lado de que las prisiones, en Uruguay o en cualquier parte del mundo, en realidad, en términos generales, están pobladas por gente relativamente joven. Salvo la excepción de alguna prisión en el mundo que guarde una especie de particularidad sobre esto, eso está lejos de nuestro esquema operativo. ¿Qué quiere decir? Que en la prisión, por sus engranajes, su forma de funcionamiento, sus problemas respecto de la preservación de la integridad física y emocional de las personas –más aún en la situación que hoy tenemos en las prisiones–, aunque fuesen aceptables, aunque fuesen mucho mejores de las que tenemos, no es lo mismo una persona –voy a decir una edad diferente a propósito de la que está en el proyecto– de cincuenta años de edad en reclusión que una persona de cincuenta años de edad en la situación como puede ser la nuestra. Es verdad que habrá casos excepcionales en una y otra hipótesis, pero en términos generales el tiempo de la prisión –es sabido por la gente que está en el campo de la psicología o, en definitiva, por nosotros como penalistas y criminólogos– no es igual que el de la vida cotidiana nuestra, como tampoco es igual el tiempo de los niños respecto de los adultos, para establecer otro comparativo.

                En ese sentido, la idea de que las personas tengan un sistema de reclusión distinto –porque no es de libertad ambulatoria– a partir de cierta edad a debatir, lo vemos básicamente como correcto. Entiéndase: tenemos algún antecedente, como la ley del 2005, que está vigente, aunque aparece luego el Código del Proceso Penal nuevo que estableció la posibilidad con ciertas excepciones, que algunas tienen algún tipo de parecido con esta, para que puedan cumplir la reclusión en domicilio. Tenemos el propio Código del Proceso Penal –del que seguramente ustedes estarán al tanto– que establece también algunos elementos. Esta ley podría, de alguna manera, complementar haciendo algunos ajustes a ese aspecto.

                La edad de sesenta y cinco años es discutible como toda edad, pero a mi leal entender, también es cierto que podrían ser sesenta y dos, sesenta y ocho o setenta, que son edades que también se han manejado. Puse a propósito el ejemplo de cincuenta años, porque un individuo de esa edad en la prisión es una persona vieja y con menos años también; esa es la verdad en términos de reclusión de una persona. Entonces, el proyecto no baja tanto y tiene parámetros de una persona sexagenaria que hasta podría estar en una situación equivalente en la vida civil de la jubilación, por decir un parámetro que, quizás, no sea del todo adecuado, pero sirve como un elemento de comparación. La edad de sesenta y cinco años en opinión de algunos colegas de nuestro instituto es algo baja, otros consideramos que es correcta y otros más extremos han llegado a afirmar que podría ser menos también. Ese es un campo discutible donde ni siquiera le compete a un Instituto de Derecho Penal decir cuál es esa edad, depende de psicólogos sociales, terapeutas. Hay muchos terrenos, pero no vemos mal que ese sea el planteo.

                Otro aspecto genérico –luego de ir a las propuestas específicas que visualizamos– tiene que ver con que el proyecto nos parece bueno e interesante en un momento histórico del país. Yo no lo ubico esto en clave político-partidaria ni de una Administración u otra, sino en momentos históricos de este siglo, para ser bastante claro y abarcar distintas Administraciones. Más bien hay una predominancia con alguna excepción a mayor punitivismo. Cuando aparece un proyecto de menor punitivismo, la verdad es que uno ya tiene una predisposición favorable a priori.

                Considero que eso tiene un cierto fundamento cuando vemos que un alto porcentaje de las leyes penales en Uruguay tiende a un incremento punitivo. Entonces, cuando aparece una que lo disminuye, entendemos que de alguna manera cumple una función de dosimetría o de equiparación. Lo que sí hay que discutir son los puntos que sobresalen en ella.

Se plantea que sea una disposición oficiosa por parte del juez, lo cual se cuestiona por algunos colegas –lo verán en el informe–, pero otros entendemos que es correcto, aunque debería tener vista del ministerio público, es decir, darle otro tracto, de modo de cotejar desde el punto de vista del contralor que se cumplan todos los requisitos. Incluso, hasta el propio requisito de la edad plantea serios inconvenientes en personas –no es que pase todos los días, pero de vez en cuando ocurre– que llegan a la reclusión y a veces no se sabe exactamente qué edad tienen. Hay personas que han tramitado –no serían los de esta edad– su primer documento de identidad porque han sido captadas por el tema judicial penal. Todo eso hay que tomarlo en cuenta.

                Por lo tanto, creo que la vista al ministerio público sería prínceps y obvia y consecuentemente también a la defensa. Si bien el proyecto dice que es de oficio y se desprende que seguramente lo puede plantear el abogado defensor o patrocinante del justiciable, creo que sería bueno agregar algún tipo de elemento que coadyuve esta parte procedimental, en dos o tres palabras –tampoco se pide un capítulo ni nada por el estilo–, que pueda mejorar la ingeniería de la iniciativa.

(Ocupa la presidencia la señora Graciela Bianchi).

                –Con respecto a la regla, en este sector del instituto varios nos pronunciamos, así como otros colegas que no participaron de la última reunión pero que acompañaron en la primera; no doy los nombres porque no se llegó a una propuesta concreta y porque  me parece de lealtad y de honestidad intelectual proceder así.

                Consideramos que la regla de que se obtenga una reclusión domiciliaria a partir de sesenta y cinco o setenta años –en este caso sesenta y cinco años– es acompañable. Más allá de lo de oficio, que es perfectamente salvable y estoy convencido de que el legislador uruguayo va a mejorar este punto –en definitiva es eso: una buena propuesta que puede ser mejorable–, los problemas se presentan con el régimen de excepciones. Ahí es donde se nos pueden plantear los mayores inconvenientes y al respecto también tenemos un acuerdo básicamente de todos quienes nos expresamos en el instituto, tanto rechazando el proyecto como acompañando con observaciones y mejoras a nuestro leal entender.

                En el régimen de excepciones, como ustedes tienen claro, se hace referencia a la violación y al homicidio agravado y muy especialmente agravado; es un modelo que se repite de otras formulaciones, así que en principio estaría bien. También se plantea el tema de los delitos cometidos violando la disposición de la Ley n.º 18026, pero a partir de la creación de la ley, es decir que sería un régimen de excepción, con lo cual quedaría excluido lo anterior.

                Sobre esto hay varios aspectos a destacar. No en todas las causas penales –no tengo un relevamiento exacto para afirmarlo, pero el legislador lo puede constatar fácilmente– contra quienes actuaron desde el terrorismo de Estado y el abuso de sus funciones durante el Gobierno dictatorial, las personas están condenadas o encausadas por delitos de lesa humanidad. Es más, creo que estadísticamente no llega a ser la mayoría, por lo que quiero advertir que, entonces, todas esas personas estarían en la otra situación, por ejemplo, en delitos de homicidio, y no estrictamente en esta, por el tema de la datación que además se establece. Es decir que es un elemento para tomar en particular consideración. A eso le agrego una fórmula que se reitera no solo en estas tres hipótesis –es decir, violación,  homicidio y los delitos consagrados en la Ley n.º 18026–, sino también en el régimen relativo a la reincidencia, reiteración y habitualidad, que es una cláusula que establece: «salvo los casos en que haya transcurrido desde los hechos, un plazo equivalente a los dos tercios de la pena máxima establecida para este delito». Esto sí nos plantea inconvenientes.

                Entendemos que el criterio de utilizar un baremo de dos tercios es básicamente correcto, aunque se puede discutir y tenemos otra propuesta alternativa sobre esto, pero lo que no nos parece atinado, acertado o por lo menos recomendable, es que sea a partir de los hechos. Tiene que ser a partir de la reclusión, tomando, por ejemplo, el comparativo con lo que es el régimen de la libertad anticipada. Esto no es libertad anticipada; se mantiene la reclusión. Si el legislador uruguayo –en este caso el codificador– utilizó un criterio que ha sido bastante sensato como parámetro para iniciar el conteo, creemos que debiera mantenerse, no porque haya obligación, sino por un criterio de razonabilidad y de mayor equidad. Además, cuando uno habla del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, aunque no lo sea, podría tener una especie de aproximación a un equivalente a la prescripción. Sin embargo, entendemos que ese no es el criterio de lo que se pretende con un proyecto de ley de prisión domiciliaria.

En definitiva, para las hipótesis de que el proyecto avance con las dos propuestas, sugerimos que no sea desde los hechos, sino desde que la persona es detenida, es privada de su libertad; ahí debería comenzar el cálculo de tiempo.

Es correcto que se establezca el máximo de la pena establecida; se podría utilizar otro criterio, pero no nos parece en absoluto rechazable. De hecho, nadie objetó ese criterio. Podría ser cuestionable, se podría partir del supuesto de los dos tercios de la pena que le correspondiese específicamente a ese delito, pero creo que este es un criterio más llano –si se quiere–, simple y que luego deja menos margen a cavilaciones y a posibles problemas interpretativos, porque también es verdad que las penas pueden sufrir mutaciones a lo largo del proceso.

Otro aspecto por destacar es que se plantea que no se aplicaría a las situaciones referidas al viejo proceso penal o al nuevo en cuanto a las medidas cautelares. Sí, eso es correcto. Ese punto es más procesal, pero desde el punto de vista pragmático entendemos que es compartible.

Asimismo, y para cerrar el somero análisis de este articulado, me voy a referir al último párrafo, que dice que no regirá, en definitiva, para los procesos abreviados. Ahí también tenemos comunidad de opinión en cuanto a que no debería ser así; creemos que debería incluirse también el proceso abreviado. Más allá de que haya quienes lo han acompañado como una fórmula correcta o buena y otros lo hemos rechazado, queda claro que el proceso abreviado es ley y no compete tener aquí y ahora ese debate. De todas formas, también quiero aclarar que debe ser tratado como un mecanismo del proceso penal en el que, en definitiva, hay una homologación por parte del juez; se podrá discutir qué tan sentencia es, pero sin duda hay un pronunciamiento por parte de la justicia y, por lo tanto, cuando el ministerio público llega a un acuerdo con la defensa y el justiciable sobre un monto de pena, no debería haber inconveniente en que se tuviera en cuenta la edad del sujeto en cuestión y la pena que está acordando, sabiendo que –si se mantiene la propuesta– al llegar a los sesenta y cinco años esta persona sería remitida a su domicilio.

Ahora me gustaría hacer algunas consideraciones generales, antes de las propuestas que he anunciado repetidamente.

El tema del domicilio siempre es complicado. No me refiero solo a este proyecto de ley, sino a todas las situaciones, porque es claro establecer el domicilio de quien tiene una propiedad o un bien arrendado con un documento que así lo acredita, pero hay personas en nuestras prisiones que no tienen domicilio; carecen de él porque lo tuvieron y lo perdieron o porque nunca lo han tenido. Es decir que la situación o el concepto de domicilio tiene que ser interpretado en forma muy amplia –diría– y con generosidad interpretativa respecto del justiciable para no inhibirle –si esto luego se transforma en ley– de algo que sería un derecho. No remitir a la persona a ese «domicilio» –dicho entre comillas– porque no lo posee también sería injusto, por lo que tendría que poder acceder a un domicilio; incluso, se lo podría proveer el Estado, pero no sería una prisión, estrictamente hablando, aunque esté sujeto a un régimen de prisión.

En realidad, este punto no tiene por qué estar en este proyecto de ley, pero me parece de lealtad decir al legislador que si esto fructifica también habría que contemplar, en cierta medida, que el domicilio no sea solo para personas como nosotros, que seguramente tenemos dónde fijarlo, sino que sea algo que en los hechos pueda existir para el individuo.

                En cuanto a las posiciones que se plantearon, dentro de los que apoyamos la iniciativa –aunque con propuestas de modificación–, hubo una bastante terminante en el sentido de afirmar que la edad para proceder a la prisión domiciliaria debiera no ser de sesenta y cinco años, sino de setenta, pero para el cien por ciento de los delitos; esto es, para todas las causas por igual y eliminando toda posibilidad de discrecionalidad, de injusticia comparativa y de debate acerca de la gravedad de los delitos. La persona no queda en libertad, sino que sigue cumpliendo la pena, con restricciones que ya existen hoy en día: sabe que no puede salir del país, sabe que tiene que manejarse en ese domus o domicilio, que no es solo las cuatro paredes de la casa. El jardín del frente y del fondo, las dependencias del lugar, lo que constituye civil y penalmente un domicilio, por supuesto que todo está incorporado, como debe ser. O sea que no tenemos ningún tipo de rechazo a esa afirmación, pues la azotea, el balcón, el frente y el fondo es domicilio. Esta posición, que por supuesto puede resultar atractiva, pero también puede provocar algunos inconvenientes, afirma que tendría que ser a rajatablas a los setenta años. Incluso, con relación a los delitos de lesa humanidad y de genocidio, más allá del estupendo informe que los colegas han elaborado, es verdad que Uruguay no estaría libertando a las personas, sino sometiéndolas a un régimen de reclusión distinto al de la prisión celular. Por supuesto que esto es absolutamente legítimo en nuestro país, porque lo puede disponer en esos mismos casos y lo ha hecho sin inconvenientes desde el punto de vista jurídico, por lo que no cambiaría esencialmente ese aspecto.

En honor a la brevedad –porque podríamos hablar bastante más del tema, pero prefiero ir cerrando mi intervención para dar lugar a las preguntas de los señores senadores– quiero decir que otra mirada, otra perspectiva, es que se mantenga la edad de los sesenta y cinco años pero que luego se establezca un sistema alambicado, es decir que la persona pueda acceder a este beneficio o a esta forma de reclusión una vez cumplida la mitad de la pena. Hay que tener cuidado a veces hasta con el lenguaje que utilizamos, pues tendemos a hablar de que la persona quedaría en libertad cuando no es así, continúa recluida. De todas maneras, sería un beneficio porque potencialmente está en mejores condiciones. Este beneficio lo lograría con un sistema similar al de la libertad anticipada facultativa prevista en nuestro Código Penal, por supuesto que con vista fiscal. Entiéndase: puede ser recurrido el rechazo a no dispensar la reinstalación del individuo en un domicilio, pero, cumplida la mitad de la pena, el juez quedaría facultativo a disponer la prisión domiciliaria. Quiero aclarar que hoy en la práctica esto tampoco se da de bruces con ciertas posibilidades que se dan en este aspecto en el tracto procesal y en la ejecución de la pena, es decir que no hay una gran contradicción, o por lo menos en lo personal no la advierto con el sistema orgánico o corpus iuris penal uruguayo. En ese caso es facultativo o una discrecionalidad reglada del juez. Se pueden establecer ciertos parámetros, tales como que la persona tenga buena conducta, etcétera, pero no tiene por qué ser un tema de salud. Es un beneficio al que puede acceder, como podría acceder hipotéticamente a la libertad anticipada. ¿Por qué? Porque si por el régimen uruguayo puede acceder a la libertad anticipada con la mitad de la pena cumplida, ¿por qué no acceder con la mitad de la pena cumplida a algo que es menos que la libertad anticipada, como sería la prisión domiciliaria, para quien no se dispone la libertad anticipada?

Un segundo capítulo de esta misma propuesta sería, también emulando en esto el régimen de libertad anticipada, que cumplidos esos sesenta y cinco años y, a su vez, cumplimentados los dos tercios efectivos de la pena en estado reclusorio –aclaro que hablo de la pena y no del hecho acontecido–, directamente el juez quede con la parte preceptiva de disponer la reclusión domiciliaria, esto es, que sea preceptiva y no facultativa. Si los señores senadores observan, lo que estamos proponiendo en este caso es emular el sistema de la libertad anticipada, porque entiendo que no habría contradicción.

He tratado de ser lo más escueto y esquemático posible. Quedo a plena disposición de los distinguidos senadores.

SEÑORA PRESIDENTE.- Muchísimas gracias, como siempre, profesor. Sin ánimo de abundar, muchas gracias por lo que siempre esperamos de la academia y lo logramos, que es la ponderación. Minutos antes de recibirlo estuvieron los representantes de la cátedra del Instituto de Derecho Procesal y tuvimos el mismo clima de ponderación.

SEÑOR DOMENECH.- Adhiero al agradecimiento de la senadora Bianchi hacia el doctor Aller, a quien reiteradamente hemos molestado para recabar su opinión. En la concordancia o en la discrepancia, siempre ha sido muy generoso con su conocimiento.

                Lo único que quiero señalar es que el tema de la edad pretendemos tratarlo al amparo de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que regula como persona mayor a aquella de sesenta años o más, salvo que la ley interna determine una edad menor o mayor, siempre que esta no sea superior a los sesenta y cinco años. En su artículo 31, en una nota, proscribe el confinamiento carcelario para las personas mayores. Esa es la razón por la que quienes intervinimos en la redacción del proyecto de ley establecimos esa edad de sesenta y cinco años.

                Nuevamente agradezco al doctor Aller. Era cuanto quería decir.

SEÑOR ALLER.- Aclaro al senador Domenech que concuerdo con la edad de sesenta y cinco años, pero tengo que reflejar otras dos posiciones que me parecen muy válidas. Por lo tanto, nada puedo cuestionarle ya que, repito, estoy de acuerdo con la edad de sesenta y cinco años e, incluso, sería proclive a algunos años menos.

SEÑOR MAHÍA.- Simplemente deseo dejar una constancia.

                Escuchamos con toda la atención posible la disertación del doctor Aller y, anteriormente, la del Instituto de Derecho Procesal. Ambas nos parecen muy enriquecedoras para la comisión, con un sustento jurídico que quien habla no tiene la formación para valorar, pero sí para ponderar, porque es un insumo y un aporte sustancial. Por ese motivo no hemos intervenido cuando estuvo la otra delegación ni tampoco lo haremos ahora, y también por dos cuestiones más, complementarias. En primer lugar, porque regularmente intentamos hacerlo en ausencia de las delegaciones por una cuestión de procedimiento; en todo caso utilizamos este recurso para aclaraciones o para dejar constancia de nuestras posiciones. Y, en segundo término, porque entendemos que la norma, tal cual está presentada, lo que tiene son definiciones políticas –que competen a la comisión– por los eventuales sujetos de derecho que, de aprobarse, podrían ser beneficiados. Esa es una decisión de corte político tan fuerte y pesado que, si bien no puedo decir que exceda las muy buenas apreciaciones jurídicas que hemos escuchado hoy, sí que nos compromete desde ese punto de vista. Las decisiones que tomemos tienen –como tantas– consecuencias jurídicas sobre personas concretas y hechos concretos. Por lo tanto, en esos términos, cuando la comisión estime, analizaremos el tema y, eventualmente –en lo personal, todavía no lo he hecho–, señalaremos nuestra posición política al respecto.

                Muchas gracias.

SEÑORA ASIAÍN­.- Quiero agradecer muy especialmente al profesor Aller por su exposición –que también ha sido sumamente esclarecedora– y porque nos ha traído las tres posiciones del instituto –también sumamente interesantes– de la manera en que valoramos que se aborde esta temática: desde una perspectiva desapasionada, sin mirar al caso concreto ni a los beneficiarios circunstanciales de hoy o mañana, sino en abstracto, que es como la academia suele analizar estos asuntos y como nosotros los legisladores deberíamos hacerlo.

                Repito que agradezco muy especialmente su aporte, que ha sido muy esclarecedor, como así también su tiempo y su conocimiento, por venir a compartirlo con nosotros.

SEÑOR RUBIO.- Quiero agradecerles, como siempre, por esa disposición que tienen para ilustrarnos. Debo decir que me llevo una serie de deberes –no tengo formación en el área– relativos a una cuestión filosófica de encare más central: punitivismo versus no punitivismo, y al vínculo que puede tener un proyecto de esta naturaleza con otros proyectos que han acentuado el punitivismo. Hablo de los problemas de consistencia desde este punto de vista.

                Por otro lado, me llevo un segundo deber y tendré que leer el aporte realizado por algunos colegas suyos respecto a si son aplicables o no cuestiones vinculadas a los delitos de lesa humanidad.

                También me llevo un tercer problema relativo a la edad a partir de la cual sería aplicable esta forma de reclusión. Entiendo que en eso ha sido muy claro; no se trata de la libertad, sino de una forma de reclusión.

                Además, me llevo otra cuestión relativa al tema de a partir de cuándo sería: a partir de la reclusión o a partir de los hechos acaecidos. Me parece que es un tema absolutamente relevante, no solo por los casos que podrían estar implicados, sino como principio más general. Como nos enseñaron en secundaria, la ley debería ser general, abstracta y universal, aunque el concepto de general la podría comprender.

                También me llevo otro problema con relación a una cuestión procesal, sobre la que los procesalistas insistieron y a la que usted ha hecho referencia, y es a si una decisión de esta naturaleza puede tomarse de oficio. En principio, para los no entendidos nos resulta muy pesado, para decirlo en términos más políticos que jurídicos.

                A la luz de todo esto, lo evaluaremos ilustrados por sus opiniones y haremos un balance para llegar a una conclusión en nuestra bancada.

SEÑORA PRESIDENTE.- Si nadie más va a hacer uso de la palabra, le vuelvo a agradecer al profesor Aller por su comparecencia y le informo que lo vamos a seguir molestando.

                Se levanta la sesión.

(Son las 17:06).