COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN

(Sesión celebrada el día 8 de junio de 2021).

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 15:07).

                –Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

                «1) Solicitud de audiencia del Directorio del Instituto Uruguayo de Meteorología a efectos de exponer sobre el proyecto de ley relativo al Estatuto del Funcionario del Inumet.

                2) Unicef Uruguay, Círculo de Mediación del Uruguay y Colectivo Papás Presentes remiten informes sobre las consultas realizadas en la comisión (enviados por correo electrónico el día 7 del corriente).

                3) Los señores senadores Óscar Andrade, Graciela Barrera, Charles Carrera, Amanda Della Ventura, Liliam Kechichian, Sandra Lazo, Benjamín Liberoff, José Carlos Mahía, Silvia Nane, Daniel Olesker y Aníbal Pereyra presentan con exposición de motivos un proyecto de ley referido a la transparencia y acceso a la información por parte de los miembros de los directorios de los entes autónomos y servicios descentralizados (Carpeta n.º 455/2021).

                4) La Cámara de Representantes remite aprobado un proyecto de ley por el que se modifica el artículo 12 de la Ley n.º 18621, de 25 de octubre de 2009, relativa al Sistema Nacional de Emergencias (Carp. n.º 456/2021)».

                –En cuanto al primer tema referente al Instituto Nacional de Meteorología, Inumet, me permito señalar en la comisión que estimo de importancia asignarle prioridad a esta entrevista porque, en la legislatura anterior, recibimos al Directorio del Inumet de entonces, y nos plantearon la urgencia de que se considerara en esta comisión la aprobación del Estatuto del Funcionario que tiene, a partir de la creación de esta unidad, una triple condición de funcionarios conviviendo en el mismo, lo que hace bastante dificultoso el desarrollo de la actividad. Quiero aclarar que en ese momento no se pudo avanzar en el trabajo porque teníamos como prioridad la reforma del Código de Proceso Penal, entre otros cambios normativos vinculados al tema de la seguridad, y quedó eso pendiente, por lo que me parece que sería importante atenderlo con prioridad. Obviamente, tendríamos que definir no interrumpir el tratamiento de los temas en cuestión pero, tal vez, cuando se culmine la lista de invitados, que creo sería hoy, previo al desarrollo, tal vez en la próxima sesión, poder otorgarles veinte minutos o media hora para que formalicen la solicitud y, a partir de ahí, ponernos a trabajar. Si los integrantes de la comisión están de acuerdo procedemos de esa manera.

(Se inicia la conexión vía Zoom con el psicólogo Alejandro de Barbieri).

                –Damos la bienvenida al psicólogo Alejandro de Barbieri, le agradecemos la comparecencia virtual ante la Comisión de Constitución y Legislación del Senado de la república, con el propósito de escuchar la opinión que nos puede brindar con referencia a los proyectos de ley que están a estudio de esta comisión y que tienen que ver con la corresponsabilidad en la crianza y la tenencia compartida.

                Reitero nuestro agradecimiento por su participación y disposición en darnos su opinión para el tratamiento de los proyectos de ley –a estudio de esta comisión– relativos a la corresponsabilidad en la crianza y la tenencia compartida.

(Se presentan dificultades de audio vía Zoom).

SEÑOR DE BARBIERI.- Muchas gracias a los señores senadores por la convocatoria. Con mucho gusto puedo brindar algunas ideas, con la experiencia de más de veinte años de psicólogo y trabajando en equipos, donde vemos la importancia –a mi juicio– de que la responsabilidad en la crianza corresponda a ambas partes.

                Si bien uno ha visto dificultades en distintos niveles con padres y madres, también se ha visto mucho el tema con los papás. Cuando se produce la separación y el papá o la mamá no pueden ver a sus hijos, evidentemente ello genera un trastorno psicológico importante porque el rol del padre es tan importante como el de la madre. Creo que esto es algo que subyace tras esta legislación y me parece muy positivo que se pueda discutir e integrar con todos los aportes que ustedes están teniendo a través de los diferentes colectivos.

                Justamente, en uno de mis libros, Educar sin culpa, hablo del rol de la figura del padre: real y simbólica. Real, porque hay familias en las que está el papá en forma física, pero no cumple el rol en forma simbólica, y hay familias en las que el papá quiere cumplir ese rol, pero por alguna razón no puede hacerlo. Me parece muy positivo, entonces, que la legislación pueda ordenar esto para que los chiquilines no queden –como vulgarmente se dice– rehenes de un conflicto de adultos, es decir, que el conflicto pase solo por los adultos. A veces –por lo que estuve leyendo por ahí respecto a los derechos de los niños–, se pierde el foco de que el niño en sí mismo no existe si no es «en relación a». Nadie existe solo; todos existimos en relación a un contexto vincular.

El rol del padre es fundamental; el rol del padre ha tenido mala prensa. Por supuesto que el rol de la madre es fundamental como así también el apego. Nadie duda de eso. Los psicólogos lo vemos todos los días, pero también vemos que en la historia de la psicología se ha exiliado al padre de la función que tiene como educador y como un elemento fundamental para la libertad, para el control de los impulsos y para el manejo de la empatía. Entonces, si un niño queda exiliado de esa posibilidad de gestión de las emociones que brinda el papá –que también, por supuesto, lo puede hacer la mamá en el caso de que sea una familia monoparental–, me parece bien que la ley fomente –por lo que leí, porque no soy en experto a nivel legal como psicólogo– que haya una corresponsabilidad y que se pueda poner foco también en el derecho de los niños que tiene que ver, justamente, con la visión del papá. Cuando me llamaron para colaborar, enseguida me vinieron a la mente muchas imágenes de diálogo. Hace poco, me llamó por teléfono un muchacho del interior que no podía ver a su hijo. Le pregunté cuánto hacía que no lo podía ver y me dijo que hacía dos años. Le pregunté si tenía algún impedimento legal, si había un abogado –por supuesto, si hay un maltrato, una agresión, una situación de abuso, obviamente, no se habilita ese riesgo– y me dijo que no. Le pedí que me diera el contacto de la abogada –yo nunca lo traté como psicólogo– y él me decía que si lo iba a ver, después tenía problemas. Hay muchos casos parecidos. Este es el último que me viene a la mente.

Es aquí donde muchos papás se quedan sin poder fomentar y educar en su rol como padres. En el caso que les conté, no había ningún impedimento legal para ver a su hijo. Simplemente, el padre tenía mucho miedo por las distintas repercusiones que generaba el hecho de educar a su hijo en años fundamentales, compartiendo su rol. Me parece superbueno que esto se pueda tener en cuenta. El rol de la madre quedó en un lugar distinto al rol del padre –a veces a los psicólogos nos cuesta hablar de esto–;es un rol fundamental, pero se precisan los dos amores para crecer: el amor de la madre y el amor del padre. En forma simbólica, a veces tiene que ver con la distancia, con el control de los impulsos, tiene que ver con una energía distinta que, por supuesto, también lo hace la mamá si está sola y lo hace el papá si está solo; el papá también puede amar con amor de madre si no está la mamá o puede hacerlo en el rato que comparte con su hijo. Son roles complementarios. Me parece superinteresante –lo leí por arriba– que esta responsabilidad en la crianza de alternancia pueda ayudar, justamente, a que los chiquilines reciban ese cariño, ese afecto y esa salud emocional que brindan tanto el rol del padre como el rol de la madre.

SEÑORA BIANCHI.- Buenas tardes. Más que una pregunta tengo una solicitud de ampliación de un concepto que se acaba de dar, muy importante a mi juicio. «El centro debe ser el niño, el niño pensando en relación a», según lo que entendí. Me gustaría que se detuviera en este punto.

SEÑOR DE BARBIERI .- Creo que entiendo la pregunta, porque cuando se nos dice que estamos en una sociedad adultocéntrica es importante escuchar a los niños y escuchar a los adolescentes. Ahora con la pandemia se escucha poco a los adolescentes, y acabo de tener trescientos docentes de la ANEP hoy de mañana hablando de la pandemia con ellos. El niño se forma en un círculo, en una constelación afectiva: es el niño en relación a la madre y el niño en relación al padre. Ustedes habrán visto esto con sus hijos y con sus nietos. Cuando el niño está solo con la madre se comporta de una manera y cuando viene el padre se comporta de otra manera por esa energía particular que tiene el propio vínculo. Es decir, el papá o la mamá habilitan a que el niño sea, por ejemplo, más audaz. En psicología le llamamos «el rol del padre», también conocido como el rol de la figura paterna, para hablar desde lo simbólico. Esto también lo puede hacer una mamá, porque perfectamente puede habilitar a que el niño se fortalezca, sea audaz y a que crezca. Tradicionalmente, esto estaba reflejado solo en la figura del padre porque tenía que ver con la educación, con lo que ya sabemos. Sin embargo, hoy en día, los dos hacemos los dos roles. Ahora, si uno de los dos, madre o padre queda por fuera, ese chico, ese amor, ese cariño, ese afecto, esa dinámica particular que va a tener, por ejemplo, con ese papá, queda exiliado de su psiquismo. Entonces, lo podrá lograr más tarde, pero ya es una situación distinta, en la que tiene que recuperar dos, tres años o cuatro años que han sido claves; también hay que considerar si hay hermanos en el medio, etcétera, en el sentido de lo vincular.

 El yo-tú que planteaba Martin Buber se basa en que nadie está solo y siempre somos ejes de relación. Me acuerdo clarito cuando mi hermano se separó. Cuando iba a buscar al niño al jardín, bastaba con que lo viera estacionar el auto para que el tono de la voz del niño cambiara. Con mi señora veíamos cómo lo hacía. Nos decían que había pasado bárbaro y, aun así, lo hacía. Se trata de la culpa que sienten la mamá y el papá cuando hay una separación; hay culpas, hay angustias, hay enojos y hay rencores. Por eso tratamos de que los adultos lo puedan resolver como adultos, pero no siempre lo logramos. Se rompe el vínculo conyugal, pero no se rompe el vínculo parental. El vínculo conyugal se rompió y no pasa nada; los psicólogos trabajamos para que el vínculo parental no quede roto, porque cuanto más patológico es, más daño hay. A veces se agarran de los chiquilines o de las cosas materiales de la casa. Repito: se rompe el vínculo conyugal, pero no el vínculo parental, sigo siendo padre. De hecho, los psicólogos comprobamos que gracias a la separación, el papá es mejor cumpliendo su rol que antes. Cuando se habla del rol del padre y del patriarcado –con el que estoy totalmente de acuerdo–, con más razón, hacer que el padre participe es hacerlo, justamente, partícipe de un destino distinto del niño y no dejarlo víctima del patriarcado y que pueda dar lugar a que se lave las manos. ¿Me explico? En cambio, esta ley también le indica que tiene que hacerse cargo de su rol. Se separó de la señora, pero tiene dos hijos o tres hijos, y su rol implica participar económica y anímicamente de la vida y de la construcción del psiquismo de sus hijos.

SEÑOR PRESIDENTE.- Muchas gracias.

SEÑORA ASIAÍN.- Muchas gracias, licenciado, por su tiempo y dedicación para analizar esta temática, estas propuestas y también por compartirnos su experiencia y conocimientos.

                Quisiera hacer una pregunta muy puntual que parte de una crítica que se ha recibido al concepto mismo, al concepto hasta filosófico. Ante una separación de los padres se plantea la alternativa: o el niño pasa a vivir básica y mayoritariamente con uno de los padres y el otro tiene una visita de fin de semana o se reparten los tiempos. La crítica viene respecto a esta segunda alternativa. Se reparten los tiempos y el niño queda sin una referencia. En tal sentido, la señora senadora Bianchi hablaba de los «niños mochila». No queremos aportar nuestra aproximación al respecto, sino hacerle una consulta: dentro de estos posibles abordajes frente a una situación conflictiva e indeseable como es la separación de los padres, si pensamos en el niño o adolescente desde la psicología, ¿qué sería lo óptimo en una situación de normalidad para ese menor?

                Gracias.

SEÑOR DE BARBIERI.- Por supuesto que –como sentencia el dicho– lo óptimo, lo ideal es enemigo de lo perfecto. Lo que aconsejamos nosotros, los psicólogos, es que los padres puedan separarse de la manera más sana. Como la separación es traumática, sugerimos que lo hagan de esa manera para que no termine afectando la salud emocional de los chicos.

                Los chiquilines tienen muchísima resiliencia. Y si había un contexto de agresión, de maltrato, duro, obviamente que trabajar para que esa separación se desarrolle lo más sanamente posible va a empezar a habilitar para que la resiliencia empiece a hacer su juego. O sea que está la tristeza de la separación, pero la fortaleza de que los niños no van a estar más expuestos a esa situación de maltrato o de un hogar en el que los padres ya se habían dejado de querer, por decirlo de una forma más sencilla.

                En ese sentido, lo óptimo es que haya una alternancia y que se dé en buenos términos. De esa forma, los chiquilines pueden pasar, como decía la señora senadora Bianchi, de una mochila a otra. Pero es difícil. Los sicólogos acompañamos mucho esos procesos. Se da un proceso de adaptación cuando no quieren salir del cuarto, se enojan con el padre, después se enojan con la madre porque tienen que ir de una casa a otra. Pero lo que vemos es que, a la larga, con un buen acompañamiento, los chiquilines pueden entender.

                Y cuando después aparece un compañero de mamá, una compañera de papá, o compañera de mamá, compañero de papá o lo que sea, cuando aparece una pareja del padre o de la madre, si esa situación fue una constelación afectiva de cuidado, van a poder entender que mamá y papá volvieron a amar de nuevo. Ese es un mensaje precioso para los padres. El neurótico dice que como amé y sufrí, no amo más. Como amé y sufrí, me fue mal, no amo más.

                En cambio, a los niños también les enseñamos a ver que la relación de papá y mamá se cortó, pero que hubo una buena separación. De esa manera, cada uno construyó su propia familia y fueron capaces de amar a otra persona en las familias ensambladas, por ejemplo. Entonces, allí también podemos ayudarlos, pero hay que darles herramientas para que puedan manejarlo.

                Obviamente, si fue más patológico, esa separación a veces es más dramática. Es allí donde vemos que un chico queda atrapado en juicios. Justamente, les conté el caso en el que no hubo ningún impedimento legal, aunque el papá tenía miedo y no quería acercarse al hijo por lo que pudiera pasar. Entonces, el apoyo psicológico fue decirle que no había ningún impedimento y que como era el papá debía hacerse cargo de la situación, de su responsabilidad, de su rol con su hijo. Después veríamos qué le sucedía a la señora que tenía el apoyo y había un abogado en el medio.  Lo digo porque, a veces, eso es lo más injusto, es decir, que el papá que quiere cumplir su rol de padre se encuentre con trabas. También ocurre con la madre, es decir, la situación se plantea al revés, en cuanto a que la madre pueda ejercer su rol si el papá por hache o por be manipula la situación.

SEÑOR PRESIDENTE.- ¿Alguno de los señores senadores desea agregar alguna inquietud o pregunta?

                Agradecemos la exposición al señor De Barbieri. Ha sido muy claro y positivo el aporte realizado. Se lo agradecemos especialmente.

SEÑOR DE BARBIERI.- Ha sido un gusto. El agradecido soy yo.

                Esta ha sido mi segunda comparecencia. Hace un par de semanas estuvimos en la comisión de seguimiento de la pandemia con otros colegas y ahora es una alegría y un honor que me hayan citado. Sé que están tomando los aportes y las críticas de todos los colectivos, y seguramente va a salir un proyecto integrador y sanador para la sociedad.

SEÑOR PRESIDENTE.- Muchas gracias.

 

(Se da por finalizada la conexión vía Zoom con el psicólogo Alejandro de Barbieri).

 

SEÑORA ASIAÍN.- Quiero comunicarles que he hablado con algunos integrantes de la comisión, sobre todo con su presidente, el senador Carrera, y con la senadora Kechichian –no pude hablar con todos, pero aquí lo planteo–, sobre la posibilidad de derivar el proyecto sobre festividades de las minorías religiosas a la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión.

SEÑOR DOMENECH.- En lo personal no tengo objeción alguna al pedido que formula la senadora, en particular porque entiendo que tenemos un cúmulo de proyectos a considerar y esta decisión podría permitirnos avanzar en otros asuntos que ya hace tiempo que están en la comisión.

SEÑOR MAHÍA.- Con el senador Brenta no hemos tenido la oportunidad de conversar con la señora senadora ni con nuestros colegas de bancada, pero si tuvo la aceptación de nuestros compañeros, no tenemos inconveniente en apoyar la iniciativa.

SEÑORA KECHICHIAN.- Quisiera confirmar que la senadora Asiaín se acercó hoy a consultarnos al respecto y no vimos ninguna objeción al planteo. Se trata de facilitar el tratamiento de determinados asuntos en comisiones que pueden estar más receptivas o con menos trabajo. De manera que en ese sentido estamos de acuerdo.

SEÑOR PRESIDENTE.- Corresponde pasar a votar.

                Recordamos que, según la reglamentación, solo pueden votar los senadores que están participando de esta reunión de forma presencial.

                Se va a votar la moción formulada.

(Se vota).

–7 en 7. Afirmativa. UNANIMIDAD.

 

(Se inicia la conexión vía Zoom con la directora de Inmujeres, Mónica Bottero).

 

                –Damos la bienvenida a la directora de Inmujeres, Mónica Bottero.

                Agradecemos especialmente su disposición a participar de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado, que tiene en carpeta dos proyectos de ley referentes a corresponsabilidad en la crianza y tenencia compartida. Por esa razón, la comisión ha considerado de interés conocer su posición al respecto y escuchar los aportes que nos pueda realizar en consideración a este tema y a estos conceptos.

                De manera que con mucho gusto le ofrecemos la palabra.

SEÑORA BOTTERO.- Buenas tardes. Es un honor que hayan expresado su interés en escuchar la opinión del Instituto Nacional de las Mujeres y esperamos estar a la altura.

                Ante todo quiero comentarles que, como ustedes saben, presidimos el Consejo Nacional de Género y el Consejo Nacional Consultivo por una Vida Libre de Violencia de Género, y el tema de estos proyectos ha sido motivo de planteos, sobre todo en el consejo consultivo, por parte de las organizaciones de la sociedad civil, pero también de funcionarios especializados en estos temas de violencia, preocupados y en algunos casos necesitando alguna información adicional. Yo me he comunicado con algunos de los legisladores autores de los proyectos para trasladarles algunas preocupaciones, pero sobre todo para escuchar cuáles son los motivos por los cuales han sido presentados.

                En primer lugar, queremos hacer unas consideraciones generales.

                La primera de ellas es que nosotros entendemos que quienes presentaron estos proyectos están respondiendo a inquietudes concretas planteadas, sobre todo, por algunas organizaciones de padres varones, que han manifestado que sus integrantes han sentido obstaculizado el acceso al vínculo con sus hijos luego de la separación. Quiero dejar sentado que entiendo esta preocupación. Conozco también personalmente casos de parejas separadas, sin entrar a los detalles, de padres varones, abuelas y abuelos preocupados por las dificultades de acceso o para mantener el vínculo con sus nietos o con sus hijos. Somos conscientes también de que son seis los senadores autores de estos proyectos, que representan por lo menos –según nuestros cálculos, y disculpen si no son exactos– a más de 350.000 ciudadanos. Y también en la legislatura anterior hubo iniciativas en este sentido. De manera que, si esto ha sucedido así, es porque hay una preocupación que está siendo representada, que debe comprenderse y que debemos entender nosotros como organismo rector de las políticas de género. Es desde ese lugar que quiero hacer estas consideraciones y estos planteos, que ojalá puedan ser de recibo en los proyectos que fueron presentados.

                Si bien entiendo esto que planteé, quienes nos asesoran desde el punto de vista legal en el Instituto Nacional de las Mujeres nos han señalado –y creo que esto lo han escuchado de otras organizaciones– que estos proyectos no resultan necesarios, en tanto la Justicia uruguaya ya garantiza una solución a las situaciones que proponen. Entendemos que también el legislador tiene derecho a poner acento en cuestiones que ya están legisladas, pero en este caso las propuestas resultan quizás demasiado grises. Esto también se puede entender y, por lo tanto, quiero dejarlo sentado, más allá de la opinión estrictamente técnica.

                En definitiva, hemos investigado posiciones, hemos escuchado a los actores y a representantes de organizaciones que se han especializado en el estudio de estas normas –que también expresaron su opinión en esta comisión– y hemos recogido esta opinión técnica que les mencionaba. A partir de todo esto, el Instituto Nacional de las Mujeres siente el deber de advertir a los autores de los proyectos y a la comisión en general que Uruguay puede verse cuestionado a nivel internacional por desatender y en algunos casos...

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –... a los que luego dio carácter de ley, e incluso algunas leyes propias.

                Por poner un ejemplo, quiero citar la Convención de los Derechos del Niño, porque en los proyectos existe oposición de normas, particularmente con su artículo 12. Y también quiero mencionar el principio de autonomía progresiva en cuanto a la consideración de la voluntad de los niños, niñas y adolescentes en asuntos que son de su interés. A la vez tienen algunos puntos que se oponen a principios incluidos en la Convención de Belém do Pará, aprobada por la OEA, que es un documento considerado fundacional del reconocimiento y la respuesta a la violencia hacia mujeres, niños, niñas y adolescentes.

                En ambos casos se trata básicamente de garantizar la adopción de medidas precautorias ante el riesgo de poner al niño o niña ante un peligro para su vida o integridad física. Supongo que entienden que me refiero a los artículos –que realmente son una preocupación nuestra, como instituto– que establecen que ante una denuncia de abuso o maltrato no sea inmediatamente disparada la medida precautoria, sino que el padre, generalmente el denunciado, pueda seguir ejerciendo la custodia y la tenencia del niño sin que sea mediada por una especialista o sin que sea interrumpido, de alguna forma, el vínculo por el juez. Esto es algo que nos preocupa y es un planteo específico que hacemos a la comisión. Concretamente, nos gustaría saber si sería posible rever esta situación, porque contraviene los principios de cuidar, de cautelar la integridad y la seguridad de los niños y de las niñas.

                Por otro lado, nos preocupa que no se reconozca el derecho de los niños y de las niñas a ser escuchados y no se evolucione así hacia un derecho y unas normas de protección que los reconozcan cada vez más como sujetos. Como todos sabemos, en el derecho internacional y a raíz de lo que se avanzado en materia de reconocimiento de derechos sociales, se viene dando que a los niños cada vez más se les cree cuando expresan una situación de abuso o de maltrato, son escuchados por las autoridades y se respeta su autonomía en cuanto a su voluntad y a su deseo.

                En ese mismo sentido, vemos que estas disposiciones están excesivamente centradas en la defensa de los intereses de los adultos. Si bien, como decía al principio, se entiende perfectamente cuál fue la intención del legislador al formularlas, quedan quizás atrapadas en centrarse en el interés de los adultos, en los conflictos de los adultos y en los problemas de entendimiento entre sí que pueden tener los adultos en desmedro del interés de los niños y las niñas.

                Hay una cuestión semántica también –no quiero ser reiterativa, porque esto ya fue expresado, incluso, por algún vocero de organismos internacionales– en que se llame «menores» a los niños, cuando hay un acuerdo, un consenso internacional en denominarlos «niños, niñas y adolescentes» y no «menores», porque ese término alude a una carencia, que es la del completo acceso a la autonomía y a la ciudadanía plena.

Nos parece también importante que se establezca de manera más clara que la tenencia compartida no implica de forma alguna eximir a ninguno de los dos padres de las obligaciones de prestaciones materiales que deriven de la separación. Creo que debería explicitarse que la tenencia compartida para nada implica que el proveedor de la prestación de sustento de los hijos quede eximido o se vea reducida su prestación de manutención. Como ustedes saben –y la fuente principal de estos datos es el Banco de Previsión Social–, existe una casuística muchísimo mayor en la elusión de la obligación de la prestación material que en el cumplimiento. Esto se debe a que en muchos casos los padres prestadores trabajan en la informalidad, y en otros casos se ha comprobado, en una abundante casuística, que hay acuerdos con los empleadores para que oficialmente figuren con menos ingresos, con la intención de aportar menos a la manutención. Y en este caso lo que vemos es que muchas veces, desde que circulan estos proyectos, se ha planteado la importancia de que no tenga nada que ver una pensión alimenticia con el hecho de la tenencia compartida.

Nos preocupa, por otra parte, que se descarte de manera expresa el análisis contextualizado por parte del juez de los casos concretos, esto es, que se dé la tenencia compartida como precepto sin analizar el contexto de los casos, en los que a veces incluso se puede poner en riesgo –como decía antes– la seguridad física y psíquica de los niños y las niñas.

Por otro lado, nos atrevemos a sugerir que en el contexto del conflicto planteado –estamos hablando siempre de los casos en que la tenencia compartida se otorgue cuando no haya acuerdo entre las partes–, se considere, por parte del juez o de quien corresponda, cómo fue el ejercicio de la tenencia compartida y el ejercicio de la corresponsabilidad de la crianza durante el tiempo en que los integrantes del matrimonio o la pareja estuvieron juntos. Entendemos que este es un planteo novedoso y poco riguroso, pero nos parece que aporta al análisis para ver desde dónde estamos pensando el concepto cuando hablamos de tenencia compartida. Mientras los integrantes de la pareja están juntos, la tenencia es compartida y la corresponsabilidad de la crianza está vigente también, pero la experiencia y los años nos han mostrado que muchas veces se reclama una corresponsabilidad en la crianza o un derecho a ejercer la tenencia compartida una vez que la pareja o el matrimonio decide separarse, cuando en el momento en que la pareja estaba junta, ese derecho no se ejerció, esto es, la responsabilidad en la crianza y la tenencia del niño fue ejercida básicamente por la madre.

Estos son algunos elementos que quiero plantear y que sé que ya están como temas de discusión en esta comisión. Por eso no me quiero extender más.

SEÑORA ASIAÍN.- Agradezco mucho a la directora Mónica Bottero por su planteamiento y sus inquietudes.

                Comparto aquí que hemos recogido muchas de las observaciones que ella ha realizado, que son coincidentes con sugerencias que ya nos han sido planteadas.

Aclaro que yo voy a hablar del proyecto de ley de corresponsabilidad, presentado por senadores del Partido Nacional, y no del de los senadores de Cabildo Abierto.

Estamos reformulando el proyecto, intentando recoger las inquietudes planteadas, buscando salvarlas, porque, efectivamente –como destacó la directora Bottero; lo cual agradezco–, nuestra intención es hacer un aporte para la mejor convivencia dentro de la sociedad y no inclinar la balanza hacia uno de los actores: progenitores, niñas, niños o adolescentes. En ese sentido, por ejemplo, respecto al principio de la autonomía progresiva y a la consideración de la opinión del menor, la representante por Unicef Uruguay hizo unas sugerencias que, a mi juicio –hablo a título personal–, son muy de recibo; planteó que tomáramos exactamente el texto que trae la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto a que su voz sea tenida en cuenta en la medida de su autonomía progresiva.

También se ha agregado en un borrador sobre el que estamos trabajando –digo esto porque puede ser esclarecedor y también para que conste en la versión taquigráfica– un énfasis en el derecho del niño, niña o adolescente a ser escuchado en todo momento. Al respecto, destaco del proyecto de Cabildo Abierto –no del nuestro– la iniciativa de que, cuando hay un juicio, el niño, niña o adolescente tenga un defensor del menor –así se llama– durante todas las etapas, de principio a fin, y que, además, provenga de una lista como la que lleva la Suprema Corte de Justicia respecto de los peritos, que evidentemente será de asignación aleatoria en cada caso. Eso elimina ese relacionamiento que a veces se producía, demasiado de costumbre, entre un juez y una lista corta de defensores del incapaz o del menor.

A su vez, hemos reformulado lo que tiene que ver con la garantía de las medidas precautorias, que nosotros no quisimos en absoluto afectar en sentido negativo. Quiero que quede claro que este proyecto no viene a derogar todo lo anterior, sino a insertarse en un sistema en el que el interés superior del menor está; se modifican solamente algunos artículos. Entonces, apuntalando la potestad que mantiene el juez, se refuerza la aplicación de las medidas cautelares por parte del tribunal que intervenga en el asunto, las que serán aplicadas atendiendo las circunstancias del caso, es decir que podrá considerar que corresponde una orden de restricción por un tiempo, una tobillera o lo que sea. Lo que se agrega –por ser una exigencia de Unicef, que reitera en la respuesta que envió esta semana– es que en todos estos casos se deben respetar las garantías del debido proceso. Con esa doble consideración esto también se ha reformulado.

                Voy a dar una explicación respecto de los menores. Soy grande, tengo cincuenta y cinco años, y cuando estudié en la Facultad de Derecho se hablaba de menores y está alejadísimo de mis profesores y de mí el considerarlos menos por eso. Se trata de una terminología. De cualquier modo, se reformuló en el texto y cada vez que decía «menores» se sustituyó por «niñas, niños o adolescentes».

                La tenencia compartida en ausencia de acuerdo de partes no es de precepto, sino que es una alternativa.

                En cuanto a la última sugerencia, de que se considere el ejercicio, no la habíamos tomado en cuenta, así que me quedo con algo a lo que aludió el psicólogo De Barbieri; él dijo que a veces el padre, o la madre, está presente pero solo en forma simbólica porque no ejerce realmente el rol que debería tener. Entonces, me quedo con eso; no son consultas, sino devoluciones con respecto a un proyecto que está vivo, que está recibiendo insumos y que está siendo reformulado.

                Muchísimas gracias.

SEÑOR MAHÍA.- Buenas tardes a la directora de Inmujeres, señora Mónica Bottero. Quiero agradecerle por su presentación, sobre todo por la opinión que vertió desde el lugar en el cual está. Ella representa la posición de una institución muy importante del Estado, y analiza –con un grado de especificidad muy preciso– el fondo de los temas que aborda este proyecto de ley. Por lo tanto, teniendo en cuenta quién es, el lugar institucional que representa y, obviamente, por los contenidos –que en líneas generales compartimos–, nos parece de suma importancia su intervención. Para nosotros su opinión es más que un insumo, ya que la brinda desde un lugar –reitero– muy específico que tiene que ver con esta temática; no es la única, por supuesto, pero es una opinión muy importante.

                En segundo término, quería pedirle que, si fuera posible, hiciera llegar el informe técnico al que hizo referencia al inicio de su exposición; quizás pueda brindarnos el ángulo y la perspectiva técnica que tiene Inmujeres sobre este asunto.

                Básicamente, quería trasmitir eso: agradecer su intervención y hacerle esa solicitud. Naturalmente, luego de escuchar las distintas ponencias, vamos a tener un intercambio sobre los proyectos de ley que tenemos a estudio.

                Gracias, señor presidente.

SEÑOR DOMENECH.- Quiero decir que muy lejos de la intención de quien habla está generar un enfrentamiento entre hombres y mujeres; por el contrario, siempre he entendido que lo bueno es generar concordia y entendimiento.

                Por otra parte, creo que todos quienes estamos aquí somos hijos de mujeres –seguramente todos adoramos a nuestra madre–, he sido esposo durante muchos años, soy padre de tres hijas y tengo cuatro nietos y medio. Así que si hay algo que he defendido de corazón y de alma, por convicción, es la familia, que se basa precisamente en el concierto de voluntades de hombres y  mujeres que son iguales en muchas cosas y diferentes en muchas otras.

                Los análisis como el que hemos escuchado parten del prejuicio de que estas posiciones están en contra de las mujeres. Muy lejos de mi ánimo está eso; mal podría estar en contra de mis hijas, que son, además, madres. De lo que sí estamos convencidos –y lo ha dicho acá hace minutos un psicólogo muy conocido y respetado– es de que los niños necesitan la imagen de padre y de madre, y este proyecto de ley no está en contra de las madres. Tanto a nivel profesional como familiar he vivido situaciones en las cuales –inversamente a lo que ocurre con frecuencia– es a la madre a quien por alguna razón busca excluírsela de la relación con sus hijos. Eso también se da y a eso también atiende este proyecto de ley. Para los niños queremos madres y padres, porque lo consideramos bueno para su formación espiritual y psicológica.

                Quiero entrar brevemente en el aspecto terminológico. Como bien dijo la senadora Asiaín, en la facultad siempre escuchamos hablar de «menores» y ahora el término «menor» pasa a ser considerado como peyorativo del niño. Realmente, en lo personal estoy en contra de esas cosas que vienen de afuera y se pretende imponer. No hay necesidad alguna de excluir el término «menor». A tal punto es así que el Código de la Niñez y la Adolescencia en su artículo 1.º establece que su aplicación alcanza a los menores de dieciocho años. Entonces, no compliquemos las cosas y tratemos de hacerlas más sencillas. Pero además, se habla de niños, niñas y adolescentes. El término «niño» en el idioma español es epiceno, es decir que comprende también a las niñas. Tan así es que el Código de la Niñez y la Adolescencia –que es un código reciente– habla de niños y adolescentes; no habla de niñas y a nadie se le ocurrió que el Código no se aplica a las niñas, ya que eso sería un verdadero absurdo.

                Por lo tanto, hay algunas cosas que responden a la moda y a algunos centros de poder que, a mi entender, quieren posar de alta intelectualidad y están totalmente disociados de la realidad de la sociedad. Por mi parte, me resisto a someterme a esas imposiciones verdaderamente absurdas. En definitiva, me reservo el derecho de seguir hablando de menores y de niños porque también comprende a las niñas. Creo que el lenguaje se hizo para que la gente se entendiera y no para que se complicara la vida. Ahora se busca inventar lenguajes inclusivos que lo que hacen es excluir porque dificultan la comunicación.

                Muchas gracias.

SEÑORA BIANCHI.- Buenas tardes. No sé si decirte Mónica o Bottero, porque nos conocemos hace tantos años, o señora Bottero.

                Voy a hacer dos o tres devoluciones en el mismo sentido –aunque no iguales– que la senadora Asiaín. Estoy bastante molesta, y lo manifiesto, que se nos impute –por parte de la funcionaria, como dijo muy bien el colega Mahía, en la medida en que es funcionaria del Estado, directora de Inmujeres– que nosotros estamos representando colectivos de varones. Absolutamente lo rechazo; yo no respondo a ningún grupo de presión. Tengo treinta años de ejercicio de la profesión de abogada, y en especial en el área del Derecho de Familia, y de compartir con adolescentes y menores, por miles, gran parte de mi vida. Lo que se está diciendo no es así. Estamos tratando de adecuar las cosas a la nueva realidad. El planteo me resulta absolutamente contradictorio, además, porque en los países más desarrollados desde el punto de vista humano, que son los nórdicos, ya ni se discute la tenencia compartida. Es algo que está muy asimilado, porque ahí están dadas las condiciones de políticas públicas –que al Uruguay le faltan– para que efectivamente padre, madre o progenitores tengan las mismas posibilidades de ejercer su derecho a ser padre, madre o como esté constituida, si son monoparentales. Eso exige políticas públicas de apoyo que, evidentemente, hay que financiar y que estaremos dispuestos a hacerlo. Esto no se resuelve por leyes.

                España, que es la usina de muchas de estas corrientes de los últimos años, también tiene tenencia compartida. Por el contrario, no entiendo cómo no se comprende coherentemente que, además, se le está dando a la mujer más posibilidades de poder desarrollarse personalmente. Tanto que se habla de la penalización de la mujer –concepto que no vamos a discutir en este momento, porque no es el tema–, pero esto es al revés y estamos tratando de ponerlo claramente en la norma –que, como corresponde, debe ser general– y después actuarán la Justicia, el sentido común, y las propias personas. Vivo escuchando que la mujer se posterga por esto y por lo otro, que no tiene tiempo porque tiene que cuidar, etcétera.  Muy bien, lo estamos poniendo de manera clara y tratando de que los jueces –la mayor parte son juezas; en el entorno del 70 % son juezas, así que lo de patriarcado en el Poder Judicial lo veo poco– entiendan lo que es educar hoy en día a un menor. Además, yo entiendo claramente que el idioma español lo regula la Real Academia Española y no es para nada peyorativo decir que hablamos de un menor de dieciocho años, que además no es ciudadano o, si se quiere –según algunas teorías–, tiene la ciudadanía en suspenso porque no puede ejercerla.

La otra cosa que quiero aclarar es que hay un concepto que usted desarrolló, señora Bottero, que vinculamos a la intervención del psicólogo De Barbieri. No tenemos que reproducir la misma situación de crianza del matrimonio funcionando –más o menos, pero funcionando– cuando ya están separados. Precisamente, lo que hay que dar a los menores y a los adolescentes son elementos de adecuación para que puedan afrontar una situación de separación, que podrá ser o no conflictiva –en general, al principio, todas lo son–, porque no son las mismas circunstancias. ¡No es igual! Ahí estaríamos cometiendo un grave error y mostraríamos un profundo desconocimiento del derecho del menor, porque una cosa es tener a los padres viviendo juntos y otra, viviendo separados. ¡No tenemos que repetir esas condiciones, porque estaríamos cometiendo un error!

También quisiera aclarar que las visitas son una institución diferente y el derecho de pensión, también. Son institutos jurídicamente diferentes; se tratan jurídicamente cuando se judicializan y cuando no también, porque si se hacen acuerdos voluntarios no se puede producir el divorcio si no se resuelven los tres institutos –no los recuerdo bien porque hace mucho, alrededor de cinco o seis años, que no ejerzo, pero creo que eran los artículos 224 o 170 del código– que son: pensión, régimen de visitas y tenencia. O sea que son institutos diferentes.

Otra cosa que entiendo que lleva a confusiones es que en el tema de la corresponsabilidad en la crianza estamos metiendo el tema de la violencia y el abuso, que son cosas diferentes. Son situación gravísimas –¡muy graves!– que se han desarrollado en los últimos años de una manera exponencial, pero debemos saber ubicarlas efectivamente en una situación de corresponsabilidad en la crianza. Padres acusados de abuso sexual de sus hijas tienen un régimen de visitas –sostenida por la Justicia– vigiladas. A su vez, en las visitas vigiladas en la dirección de asistencia del Poder Judicial –donde hay psicólogos, asistentes sociales, etcétera– no están solos. Además, ese proceso también permite clarificar efectivamente si hubo o no abusos, cuál es la reacción de la niña, etcétera; hablamos de los casos más frecuentes, pero hay varones también. Eso está previsto por nuestras normas porque es un régimen de visitas vigiladas.

Para finalizar, quiero referirme a dos aspectos muy generales que no son para tratar en este ámbito, pero atraviesan las conclusiones que se sacan con respecto a estos proyectos y parece que movieran las raíces de los árboles.

                A mí los organismos internacionales me interesan mucho, pero en Uruguay son una ley, no van a la Constitución de la república como pasa en la Argentina.  O sea que así como los ratificamos podemos cambiar de posición y hacer reservas. O sea, lo que nosotros tenemos que pensar fundamentalmente es lo que dice nuestro derecho positivo, porque las normas de los organismos internacionales, la ratificación de los tratados, no van en la Constitución sino en una ley; así como los legisladores la aprobamos y ratificamos podemos cambiarlas. Lo digo porque parece que ahora todos los organismos internacionales son el oráculo de Apolo en Delfos. ¡No!, hay muchísimos errores en los organismos internacionales.

                Lo que no puedo dejar de decir, porque creo que está en el fondo del asunto, y con esto termino, señor presidente –me gustaría poder discutirlo con cierta libertad, pero es muy difícil porque hay mucho fanatismo en este sentido–, es que para mí la política de género es una ideología; y bueno sería que hubiera política que no fuera una ideología. Todas las políticas son ideología porque son un conjunto de ideas y el Estado no puede tener ninguna ideología. Al menos en lo que me corresponde a mí desde el Parlamento voy a tratar de que se legisle con nuestro pasado, presente y nuestras condiciones favorables como país, que no las tienen la mayor parte de América Latina, ni tal vez Europa, porque estuvimos mucho más avanzados que los países europeos. Es una cosa que quiero decir porque soy muy franca –la señora Bottero me conoce desde hace muchos años– y las cosas que no me parece que estén bien, las digo.

                Por ahora lo dejo ahí. En algún momento se revisará, porque es una ideología.                  Agradezco el concepto de a quiénes representamos, señora Bottero, porque esta es una democracia representativa, y acá nosotros representamos a la sociedad civil y que haya reconocido equis cantidad de votos, sin importar cuántos, aunque se advierte al hacer una simple cuenta de los senadores que hemos presentado proyectos en este sentido, producto de un proceso de convencimiento. Entonces, les pedimos por favor a todo el colectivo y a toda la sociedad civil que se reconozca que somos representantes también. ¡Somos los representantes! La demás es la sociedad civil a la cual nosotros escuchamos, de la que por supuesto recibimos los insumos. Pero los que podemos legislar en una democracia representativa, somos los legisladores.

Francamente, señora Bottero, quería decir esto porque el aprecio es muy grande y el respeto también, y no me gusta decir las cosas cuando las personas se desconectan del Zoom o se van de la comisión. Como la vida nos ha obligado a no tener contactos personales más frecuentes por la pandemia, aprovecho para decirlo ahora y que quede claro porque creo que son determinados lineamientos que explican por qué nosotros tenemos determinadas posiciones.

SEÑORA KECHICHIAN.- Saludo a la señora Bottero. Es un gusto que esté aquí.

                No iba a hacer uso de la palabra, pero parece que hemos decidido cambiar el mecanismo de la comisión. En general hemos decidido escuchar y dar nuestras opiniones en el momento en que fuéramos a debatir, pero no fue así; ya se entró a opinar sobre el proyecto de ley, y por lo tanto me siento un poco obligada a no quedarme callada ante opiniones que ya se han vertido.

                Nosotros, como ustedes saben, hace mucho tiempo venimos diciendo que de verdad no ponemos intencionalidad. Creo que todos los parlamentarios cuando presentan un proyecto de ley lo hacen pensando que aportan, que hacen lo mejor. Otra cosa es lo que cada uno piensa del tema.

(Se escucha entrecortada la intervención vía Zoom).

–La tenencia compartida ya existe en el Uruguay. La vida, además, demuestra que de los miles de divorcios que hay en el Uruguay, solo unos cientos requieren judicialización, y muy poquitos, apenas treinta o cuarenta, no hay una cifra exacta –pero sí son muy poquitos– son los que no llegan a un acuerdo. Por lo tanto, de verdad nosotros creemos que no es necesario en el Uruguay de hoy, y que no es un problema hoy para el país la tenencia compartida.

Obviamente, ninguno de los que estamos hoy aquí sentados necesita que venga un profesional psicólogo a decirnos que es mucho mejor para los niños vivir con la madre y con el padre. Pero, como la vida misma es la que es, todos sabemos que cuando la tenencia compartida no se logra es porque se ha producido un divorcio con mayores dificultades, más violento y con algunas otras cuestiones atrás.

Para nosotros es muy importante el interés superior del niño. El código valora mucho escuchar al niño y a nosotros nos parece que estos proyectos lo dejan un poco en un segundo plano, al punto tal que la solución termina pasando por los adultos sin que se tenga como centro a los niños. Obviamente, nunca voy a creer que algún parlamentario se siente presionado por grupos de presión; eso sería muy triste, pero cuando uno recorre Montevideo ve los muros pintados en señal de apoyo a los proyectos de tenencia compartida. Son muros pintados por hombres, por organizaciones de hombres. Eso es una realidad. Ha habido una movilización de determinadas organizaciones que hace muchos años vienen pronunciándose, no solamente en contra de lo que consideramos avances en la agenda de las mujeres, sino muy concretamente sobre la ley de violencia hacia las mujeres –esto aparece detrás de algunos planteos–, que nosotros no compartimos.

Quería dejar constancia de que esta es nuestra postura luego de analizar en profundidad los proyectos que, reitero, no los consideramos necesarios. La no suspensión de las visitas ante alguna sospecha de violencia nos parece un hecho bastante grave, por lo que creemos que esta cuestión debería analizarse mucho más en profundidad.

Vuelvo a decir que quería dejar constancia de ello en la versión taquigráfica porque, de no haberlo hecho, hubiéramos quedado omisos.

SEÑORA BIANCHI.- No me aparté de las reglas de juego. Con mucha paciencia –dicho esto en el buen sentido– hemos escuchado a todas las delegaciones sin hacer preguntas, pero cuando tenemos a una autoridad, como es la directora de Inmujeres –una parte muy importante del Ministerio de Desarrollo Social–, me parece que la devolución de algunas cosas que ella hace, para mí personalmente tienen una mayor relevancia. Aclaro que no me refiero a que valga más, sino a que, como institucionalmente tiene una relevancia mayor, aprovechamos el tiempo para tenerla acá. Lo mismo ocurrió con la comparecencia de los representantes del INAU. Tenemos pocas oportunidades de reunirnos de manera presencial por la pandemia, así que, en ese sentido, mantengo el mismo criterio, a diferencia de la señora Bottero que es una autoridad muy importante del Gobierno.

SEÑORA BOTTERO.- Tengo el honor de que se sientan en la comodidad y en el deseo de expresar también sus opiniones sobre lo que dije; este no es un privilegio al que hayan accedido otras delegaciones. Por lo tanto, agradezco los comentarios de los señores senadores que hicieron uso de la palabra.

Por supuesto que a mí no me corresponde debatir con los señores senadores ni rebatir ninguno de los comentarios que han hecho…

(Se escucha entrecortada la conexión vía Zoom).

–… simplemente, quiero aclarar que no fue para nada mi intención –quizá estuvo mal expresada– decir que quienes presentaron el proyecto lo hicieron respondiendo a intereses de grupos de varones. Lo que quise expresar es que, de alguna forma, han reflejado esas inquietudes como cualquier grupo de ciudadanos que, muchas veces, se acerca a un legislador, le plantea dificultades y el legislador siente que hay una carencia o una falta de acento en la ley que ya existe y pretende dar una respuesta a aquellos que sienten que hace falta esa normativa. Esa fue mi intención. Por supuesto que como directora del Instituto Nacional de las Mujeres, pero como activista en estos temas desde los medios y desde la convicción de ciudadana hace al menos treinta y cinco años, yo no estoy de acuerdo con la definición de ideología de género. Creo que somos parte de quienes han asumido este compromiso desde el lugar del mejoramiento de la calidad de la democracia en el sentido de buscar una igualdad sustantiva en el ejercicio de los derechos entre hombres y mujeres. Esto, en primer lugar, desde la legislación, en manera afirmativa y, después, por la vía de los hechos, no se pudo concretar, como lo muestran, por ejemplo, las cifras en cuanto a brechas de ingreso salarial y a desigualdades de otro tipo. Entiendo también que hay distintos movimientos y distintas orientaciones dentro de las reivindicaciones del feminismo; quizás hay expresiones que son las que, como siempre, gritan más alto y las que tienen posiciones más radicales e, incluso, han llegado a vías de ir en contra del respeto a la convivencia ciudadana con la que, por supuesto, no estamos de acuerdo ni acompañamos. La esencia de las reivindicaciones y del movimiento feminista en el mundo a lo largo de la historia se puede decir que aparecen a partir de la Revolución francesa con la primera feminista: Olympe de Gouges. Ese es el espíritu que está en nosotros, pero siempre dentro de la convivencia y del mejoramiento de la calidad de la democracia. Algunos elegimos poner acento en esa lucha y en esa construcción que empezó con el final de la dictadura, es decir, poniendo acento o centrándose en determinados sectores del activismo democrático, y otros lo hicieron en forma diferente. Ese es el espíritu que en este Gobierno le hemos impreso o queremos imprimir a esta gestión.

                Quiero destacar, particularmente, una serie de reuniones e intercambios que hemos tenido con la señora senadora Asiaín, y agradecer su expresión de que ha recogido algunas de las recomendaciones, porque me parece que eso construye mucho en el trabajo y en la dinámica que es importante imprimir al diálogo y al intercambio entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Asimismo, por supuesto, agradecemos los aportes de los senadores Mahía y….

(No se escuchan los nombres vía Zoom).

                ­–… que hicieron una contextualización de las posiciones. Me parece que lo más rescatable acá es que todos hayan podido expresar con sinceridad las opiniones. Creo que el diálogo con los senadores Domenech y Bianchi sería interesante seguirlo de manera más presencial; puedo ir a visitarlos y a charlar, porque creo que es interesante convencernos mutuamente e intercambiar información sobre algunas cosas que hemos expresado y que, como decía la senadora Bianchi, en este momento no vienen al caso, pero nos van a enriquecer a todos.

Agradezco mucho esta oportunidad y envío un saludo, que hoy es a la distancia, pero esperemos que lo antes posible pueda ser presencial.

SEÑOR PRESIDENTE.- Muchas gracias y muy amable por su participación.

SEÑORA BOTTERO.- Gracias a ustedes.

(Se da por finalizada la conexión vía Zoom con la

directora de Inmujeres, Mónica Bottero).

SEÑOR PRESIDENTE.- Dado que presido la Comisión de Vivienda y Ordenamiento Territorial –en la que comparecerán representantes del Ministerio de Economía y Finanzas– que comenzará a sesionar en unos minutos, correspondería designar un presidente ad hoc a efectos de no interrumpir la siguiente audiencia.

                Ha sido propuesto el señor senador Lanz.

                Se va a votar.

(Se vota).

                –6 en 7. Afirmativa.

(Ocupa la presidencia el señor Pablo Lanz).

(Se inicia la conexión vía Zoom con las

doctoras Daniela Pérez y Mariella Bernasconi).

 

–La Comisión de Constitución y Legislación del Senado de la república da la bienvenida a las doctoras Daniela Pérez y Mariella Bernasconi, a quienes hemos invitado a participar con el propósito de escuchar sus aportes en referencia al tratamiento de los proyectos de ley relativos a la corresponsabilidad en la crianza y a la tenencia compartida responsable.

SEÑORA PÉREZ.- Muy buenas tardes. Soy la doctora Daniela Pérez Casal, egresada de nuestra querida Udelar.

Agradecemos la oportunidad de hacerles llegar nuestro punto de vista sobre el tema en cuestión. Cabe aclarar que no estamos en representación de nuestra cátedra, sino para trasmitir determinadas inquietudes sobre las incongruencias que encontramos respecto a las situaciones de familia dadas en función de la Ley n.º 19580, pero que en parte nos llevan al origen y al fundamento del proyecto de ley que se está tratando con relación a la corresponsabilidad en la crianza.

La idea es poder trasmitir nuestra opinión sobre la base de la experiencia de lo que vemos a diario. A continuación, hará uso de la palabra la doctora Bernasconi con quien nos dedicamos, básicamente, al área de familia. La doctora Bernasconi es docente de la facultad desde hace veintisiete años. En lo personal, aún estoy en mi formación docente, pero trabajo desde hace bastante tiempo en el área de familia. Nuestra perspectiva es, entonces, desde el vínculo profesional con los consultantes que vemos a diario en la facultad y también en base a nuestra vida particular. Acá es donde vemos las mayores carencias respecto al principio de igualdad, vulnerado claramente –según mi humilde entender– sobre todo por la Ley n.º 19580. Tenemos esperanzas de que con este proyecto de ley se cubran muchas falencias de la ley y que se puedan amparar los derechos desprotegidos.

Me permitiría ceder el uso de la palabra a la doctora Bernasconi para que se presente y luego compartiremos algunos casos puntuales de los que vemos a diario y son reales, ya que se dan acá y en este momento.

SEÑORA BERNASCONI.- Muy buenas tardes. Mi nombre es Mariella Bernasconi. Soy abogada desde hace treinta años, ejerzo en materia de familia y la docencia en la Facultad de Derecho.

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –Agradezco esta convocatoria para que podamos contribuir con un insumo desde el ámbito de la práctica.

Si bien el derecho –ustedes, como legisladores, lo saben– tiene una estructura que a veces puede parecer rígida, en realidad no lo es, porque acompaña siempre a la dinámica, y en materia de familia mucho más, cuando estamos con situaciones de derechos vulnerados, ya sea de parte de los niños como de las mujeres y de los padres.

Nuestra idea, como decía la doctora Pérez, es proporcionarles un insumo para que lo puedan tener presente, a raíz de la modificación que se propone en la corresponsabilidad en la crianza. Vamos a hacer algunas consideraciones al respecto.

 En general, estamos de acuerdo con el proyecto de ley, pero nos merece algunas consideraciones desde el punto de vista de la aplicación del derecho, para que no sea letra muerta. Un artículo, cualquiera sea, que esté regulando la vida en sociedad, que es lo que hace el derecho, debe estar orientado a proteger los derechos de todos –disculpen la reiteración, pero creo que el tema lo amerita–, y en este caso estamos hablando de la corresponsabilidad en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, porque estos últimos también están dentro del amparo de la protección.

SEÑORA PÉREZ.- Simplemente quiero acotar que nos preocupa y nos ocupa que en pro de proteger a las mujeres, niñas, niños y adolescentes y al adulto mayor, se está descuidando la otra parte medular de la familia, como es el progenitor masculino, que tiene las mismas facultades para desarrollar una crianza que la madre, más allá de que esto genere múltiples debates y críticas. Sin duda que este aspecto no se está teniendo en cuenta. Claramente, el hombre quedó muy por debajo en esta situación para poder ejercer sus derechos. En sus obligaciones se le exige mucho más; lo vemos en el caso de la pensión alimenticia, por ejemplo. Y esto es más riguroso, obviamente, porque los menores tienen necesidades, pero no se procede de igual forma con el tema de las visitas. Exigimos, obligamos a que cumpla con determinados requisitos, pero, a su vez, le cercenamos el derecho a tener un trato fluido con ese niño.

Por lo tanto, desde mi humilde opinión, es acertada la corresponsabilidad en la crianza y la tenencia compartida. Y creo que desde ese lugar estaríamos protegiendo también a esos niños, porque al final del día las leyes previas se ocupan de poner al menor, el interés superior del niño, en la cúspide, como debe ser, pero aplicando la legislación vigente lejos estamos de eso. En la mayoría de los casos, ese niño no es tenido en cuenta prioritariamente y, al final del día, termina siendo rehén de esta situación, que no pudieron superar los adultos. Entonces, sí es necesaria –insisto, a mi entender– esta ley.

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

–Las modificaciones nos parecen acertadas, con la salvedad de que, efectivamente, habría que proporcionar una herramienta que fuera más eficaz para fortalecer ese vínculo y apoyar el derecho del progenitor, del papá.

SEÑORA BERNASCONI.- Con mi colega compartimos la función del ejercicio diario de la abogacía en forma liberal en familia. En mi caso he sido y soy designada varias veces en sedes judiciales como defensora de oficio de menores en casos de tenencia discutida en sede de familia no especializada. Y ahí vemos que, a veces, hay un vacío, a pesar de que no existe un vacío legal. A nosotros nos atraviesa la Ley n.º 19580. Es una ley que está cubriendo todos los derechos de la mujer y los temas de género. Y nosotros no nos oponemos a ella, sino todo lo contrario, pero suponemos que la igualdad tiene que ser para todos.

                Hay muchos padres que a esta altura, y en muchos casos –no queremos aburrirlos con nuestra exposición; queremos ser lo más sucintas posible–, no han podido ver a sus hijos, porque la madre del hijo o de la hija inicia una denuncia, amparada en la Ley n.º 19580, a veces por algún caso donde no hubo violencia ni nada parecido. No quiero empezar con la casuística, pero vamos a mencionar muy sintéticamente solo algún caso.

                Por ejemplo, en un caso se corta el vínculo paterno filial de una forma totalmente drástica. El padre deja de ver a su hijo. No sabe por qué. Está cumpliendo con las obligaciones de pensión alimenticia, a pesar de que eso no es correlativo. Aclaramos esto porque cuando nosotros asesoramos a nuestros clientes, a veces las madres les dicen que no les dejan ver a los hijos porque no les pagan la pensión. Eso no es así; no es correlativo. Una cosa no depende de la otra. El Código de la Niñez y la Adolescencia es muy claro en ese tema.

                El punto que nos importa aquí es la corresponsabilidad en la crianza, como dice el título de uno de los proyectos de ley. En ese sentido nos pusimos a pensar, y la corresponsabilidad en la crianza, obviamente, surge naturalmente cuando se tiene un hijo. Se tiene que compartir. Sin duda, hay situaciones que, lamentablemente, tenemos que regir, aunque son obvias. Están en la tapa del libro, como se dice.

                En este sentido, la tenencia compartida tiene sus bemoles. Tiene sus pros y  contras.

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –La tenencia es una figura jurídica. Es la guarda material de quien está con su hijo, la guarda jurídica. Y es ejercicio de la patria potestad, que es un instituto muy importante.

                Lo que nosotros advertimos es que de parte de los padres no tienen esa igualdad.

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –No quiero ingresar a la parte de violencia, porque ese es otro tema. Pero hemos tenido casos donde la madre hace una simple denuncia porque su exmarido o su expareja pasó por la puerta del comercio donde ella trabajaba o ingresó al lugar donde ella era empleada a hacer otra cosa. Entonces, ya es denunciado, es citado por la policía y es visto como culpable aunque no haya hecho absolutamente nada.

                Me parece que el proyecto de ley tiene el espíritu de buscar esa igualdad, pero creo que se necesitaría una herramienta que la haga eficaz en los hechos, porque nosotros, como aplicadores del derecho, a veces nos encontramos con que no sabemos cómo ejecutar esa ley. Si nos ponemos en el lugar de abogadas, entendemos que el juez lo tiene que hacer, pero a veces nuestros clientes o consultantes a nivel de facultad sufren la aplicación de la ley en el sentido de que está direccionada hacia un solo lugar, hacia la madre. Y con esto no estamos diciendo que las madres son buenas o malas, o que los padres son buenos o malos, porque hay de todo. Lo que buscamos es que se consagre lo que la Constitución ya establece, el principio de igualdad, y más aún en un núcleo familiar, para evitar la alienación parental y que los niños y las niñas después terminen diciendo: «No quiero ir más a lo de mamá» o «No quiero ir más a lo de papá».

Pido disculpas porque me fui de tema, pero me gusta siempre intercalar algo de lo que está pasando, de la casuística.

Pensamos que esta ley tendría que cubrir esos vacíos legales que existen en la actualidad, porque no se está protegiendo a ambos progenitores, sino que se va solo hacia un lado. Y lamentablemente hay casos de muchos padres que incluso han sido objeto de violencia y no lo dicen por un tema social y cultural, y que tienen derecho a estar con sus hijos y saber por qué el juez dicta prohibición, una medida cautelar, e impide que los vean.

SEÑORA PÉREZ.- En cuanto a la modificación que se pretende del artículo 34 del CNA, me parece que es de fundamental importancia, ya que lo que vemos día a día es que hay una gran confusión de conceptos entre lo que es la tenencia y la patria potestad. Se asume que con la tenencia va del brazo la patria potestad. Entonces, me parece que es acertada esta modificación, pero que hay que destacar fundamentalmente la diferencia entre ambas y generar un instrumento para efectivizarla en la práctica, en la realidad, en lo que vemos en el día a día.

                Volviendo al tema nuevamente, hay que proteger el interés superior del niño, del que tanto hablamos y sobre lo que tanto predicamos a diario. Entendemos que se está descuidando, y esto me parece que es un factor para tener en cuenta. Tenemos que verlo con claridad, estar atentos y preocupados por este tema, porque son muchos más casos de los que creemos. Nos hubiera gustado tener los números y las estadísticas de estos casos. No pudimos acceder a ellos para el día de hoy; con gusto los podemos presentar más adelante. Pero repito, son muchos más casos de los que creemos. Entonces amerita, sin duda, una protección.

                Por mi parte es todo. Agradezco mucho el tiempo y estamos a las órdenes para cualquier consulta.

SEÑORA BERNASCONI.- En mi caso también les agradezco. Es un honor que los senadores nos hayan recibido. Estamos para ayudar y para aportar una visión como abogadas que ejercen y defienden tanto a padres como a madres, niños y adolescentes. Y nos preocupa cuando vemos padres que a veces no entienden por qué –no sé si caerá bien, pero podemos utilizar un término futbolístico, y no es porque hoy juegue Uruguay– cuando uno entra a la audiencia, ya llega con un gol en contra cuando es abogada de un hombre. Esto no debe ser así, como tampoco puede ocurrir que si se es abogada de una mujer, salga todo mucho más rápido, porque a veces, en esa rapidez, se pierde la protección jurídica del interés superior del niño.

                Estamos a las órdenes y ha sido un gusto que nos hayan recibido.

SEÑORA PÉREZ.- Si me permiten, quiero hacer un agregado que me quedó pendiente y que es un punto clave. En este proyecto se establece que si los padres no se ponen de acuerdo para la tenencia de los niños, obviamente será el juez quien disponga. Pero no perdamos de vista que la decisión de ese magistrado, que va a definir cómo se va a desarrollar la vida de ese niño en cuanto a con quién vive y con quién no, muchas veces se toma por un informe –lamentablemente el Poder Judicial no tiene los recursos o los tiempos necesarios para proceder de otra manera– que se desprende de un encuentro con el niño previo a la audiencia de veinte o treinta minutos. Así es como se define qué va a ser de su futuro. Entonces, me parece que también sería un tema para contemplar la posibilidad de mejorar la evaluación para definir la vida futura de ese niño.

SEÑORA ASIAÍN.- Ante todo quiero agradecer a las doctoras Daniela Pérez y Mariella Bernasconi.

                El senador Domenech me estaba consultando qué cátedra integraban y yo le explicaba que esto ha cambiado. En mi época era Consultorio Jurídico o Técnica Forense, pero ahora no lo sé. De manera que quisiera pedirles si pueden aclararlo.

                Por otro lado, ustedes aludieron a algunas herramientas que, a su juicio, sería necesario incorporar para hacer más eficaz en los hechos lo que se legisla o para mejorar la evaluación. Me gustaría, si es posible, una ampliación al respecto.

                Por último, quiero hacer una pregunta. Ustedes dijeron que tienen ejercicio profesional en materia de familia y, al mismo tiempo, docencia en una cátedra que también hace ejercicio profesional, porque tiene que ver con guiar a los estudiantes en esa práctica en juicios. Y hablaban de muchos juicios. Acá se ha repetido un dato que tengo entendido que es erróneo y que no sé si parte de una misma fuente que luego lo ha compartido. Concretamente, se ha dicho que la mayoría de los casos de conflictos, cuando los padres se separan, se resuelven pacíficamente, y que solo treinta casos de tenencia han llegado a los juzgados. He oído ese dato por lo menos cinco veces en distintas comparecencias. La pregunta es si les consta que es así.

SEÑORA PÉREZ.- En primer lugar, pertenecemos a la cátedra de Consultorio Jurídico, para el plan 89. Yo estuve en la parte de Técnica Forense I y II y luego Práctica Profesional I y II para el 2016, que son las equivalentes a las Técnicas Forenses, y además en la tercera parte de la Técnica Forense, que es el Consultorio Jurídico.

                Con respecto al número de treinta casos que mencionaba la senadora, no nos consta. No sé cuál es la fuente. No tengo un número, pero sí sé, por lo que trabajamos diariamente, que los acuerdos no son tales.

Y en lo referente al instrumento jurídico, a lo que apuntaría es a mejorar la calidad del tiempo, es decir, a disponer de más tiempo para la evaluación de un niño, porque con un niño debemos tener un montón de factores en consideración, que no va a responder espontáneamente. Probablemente, lo va a interrogar una persona que nunca lo vio. Muchas veces nos designan como defensoras de menores, y nos enfrentamos a un niño que nunca vimos...

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –... para después poder evaluar y sacarlo de un discurso. Un niño puede tener un discurso inculcado, pero después de los siete, ocho minutos, ya empieza a desarrollar sus conductas espontáneas, sus relatos espontáneos. Entonces, el tiempo para mí es fundamental, como defensora pero también desde el punto de vista de las evaluaciones de los equipos técnicos en las propias sedes. Insisto: se dispone de veinte o treinta minutos porque el personal es poco, porque los tiempos apremian, por equis razones, pero ahí creo que tenemos un debe superimportante porque en ese tiempo no podemos conocer a un niño, evaluar sus condiciones de vida y definir su vida futura. Entonces, creo que tenemos que fortalecer un instrumento que permita mejorar esas instancias en tiempo y en calidad.

SEÑORA BERNASCONI.- Quiero aclarar a la señora senadora Asiaín y al señor senador Domenech que estamos con materias que tienen otro nombre pero que son las mismas y formamos en la práctica a los estudiantes. Hace veintisiete años que estoy en el Instituto de Técnica Forense y, además, a mí siempre me interesó la práctica porque egresé de la facultad cuando no había mucha práctica. Ahora tienen otros instrumentos. Es variopinto todo el tema de la consulta. Tenemos consultantes, que son una franja de la sociedad a la que atendemos y hacemos extensión universitaria. Hace once años que tengo a cargo un consultorio barrial en convenio con la Intendencia de Montevideo en el que tenemos diecisiete circunscripciones y hacemos una extensión universitaria muy fructífera e interdisciplinariedad. Como decía la doctora Pérez, hay que reforzar la parte de la  interdisciplinariedad. Como han manifestado muchos magistrados en audiencia e incluso cuando hay informes de departamentos de asistencia social, hay confusión entre la patria potestad y la tenencia, porque el ciudadano común no tiene por qué conocer sobre derecho. La patria potestad para todo abogado y creo que para toda democracia es un instituto muy importante. La tenencia forma parte…

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –... cuando el padre o la madre pierden la patria potestad, como los señores senadores saben, es por diferentes causales –algunas gravísimas y deben probarse.

                Para responder en general, porque la doctora Pérez ya hizo referencia a los treinta casos –que yo nunca había oído–, quiero decir que lo que sí me ha pasado y que me alegra, como algo utópico, es ver padres que se llevan bien, que tiene un buen diálogo y que se puede dar una tenencia compartida –que es lo que busca este proyecto– sin ningún tipo de dificultades.

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –… en perjuicio del niño. Perdón que hable en primera persona, pero me interesan los niños, las niñas y los adolescentes porque son los últimos que van a dar el juicio. Como siempre decimos, cuando salimos de un juzgado hacemos un acuerdo y bárbaro, queda ahí, pero dentro de unos años el niño dice «No, yo no quiero ir más con papá» o me llaman por teléfono y me dicen «Mire, doctora, la nena ya se fue a vivir con el padre» o «se vino conmigo». Entonces tenemos que afianzar más toda la parte de la interdisciplinariedad que puede darse con los tiempos y los pocos recursos con que cuenta la Justicia en nuestro país. Ahora no podemos hablar de mucha cosa porque estamos en una situación muy urgente, pero consideramos que se puede llegar a tener una herramienta que quienes ejercemos la profesión apliquemos útilmente. Queremos defender los derechos y mantener que la figura del abogado aplica el derecho y previene el litigio. Esa es la historia. Cuando entrevisto a los niños, me da gracia porque me dicen cosas como…

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –... «Yo no pensé que me ibas a preguntar esto». Entonces, empezamos a hablar y descubrimos que el niño en el fondo quiere que los padres se lleven bien. Lo que todo niño quiere es que los padres no se separen. Como no podemos evitarlo, tratamos de juntar todas las herramientas posibles para que el espíritu de esta ley se refleje con igualdad en ambos progenitores.

                Muchas gracias.

SEÑOR PRESIDENTE.- Si no hay más consultas, les agradecemos los conceptos volcados a la comisión por las doctoras Pérez y Bernasconi.

SEÑORA BERNASCONI.- Gracias a ustedes también.

SEÑORA PÉREZ.- Las agradecidas somos nosotras. Ante cualquier necesidad, estamos a las órdenes.

(Se da por finalizada la conexión vía Zoom con las

doctoras Daniela Pérez y Mariella Bernasconi).

 

(Se inicia la conexión vía Zoom con el doctor Walter Howard).

SEÑOR PRESIDENTE.- Buenas tardes, doctor Walter Howard. Le damos la bienvenida a la Comisión de Constitución y Legislación.

Como usted sabrá, estamos tratando dos proyectos de ley: el de corresponsabilidad en la crianza y el de tenencia compartida responsable. Si a usted le parece adecuado, le damos la palabra para que haga una introducción sobre el tema y luego quedaríamos abiertos al intercambio.

SEÑOR HOWARD.- Mi nombre es Walter Howard; soy profesor de la Universidad de Montevideo y de la Universidad de la República en Derecho de Familia y en otras materias.

Mi intención es agradecer la invitación del Parlamento y quedo a disposición de ustedes en todas las ocasiones en que sea necesario.

Con respecto a los temas para los que me han convocado, he leído con atención los dos proyectos de ley que se han presentado y en principio concuerdo con ellos. Creo que es un poco más completo el proyecto presentado por la senadora Asiaín, el senador Abreu y la senadora Bianchi, pero creo que el otro proyecto –según me dicen es de Cabildo Abierto– también tiene muchas cosas buenas para extraer. Por ende, me parece  que no es difícil alcanzar un proyecto único que mejore este tema que tanta repercusión tiene en nuestra sociedad.

Con respecto a la situación actual en cuanto a la tenencia de los niños y adolescentes o de los menores de edad, fundamentalmente, creo que hay dos aspectos...

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

–Por un lado, hay un tema técnico, que es la mala redacción o la mala solución que tiene el artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que contiene diversas disposiciones o, mejor dicho, diversas recomendaciones para los jueces de familia que, a decir verdad, son bastante criticables desde el punto de vista técnico. Muestra de ello –por demás evidente– es que los jueces no recurren a ese artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia a fin de llegar a una solución a los diversos conflictos que se presentan. Con posterioridad voy a mencionar cuáles son, para mí, los principales parámetros que deben atender los jueces a la hora de fijar la tenencia que, por otro lado, son a los que efectivamente recurren los tribunales para determinar estas pensiones. Ese es, quizás, un problema técnico en el sentido de que los jueces van fallando los diversos casos de tenencia y de visitas que le presentan atendiendo a criterios que consideran adecuados y que son los que viene recogiendo la jurisprudencia a lo largo del tiempo.

Por otra parte, el problema principal, a mi juicio –que ya no es meramente técnico, sino que efectivamente existe en la realidad–, es que, fijado un régimen de visitas, no siempre es cumplido. Ello ha llevado –seguramente ustedes conocen tan bien como yo– a que organizaciones de padres –en este caso me refiero a padres varones– hayan intentado solucionar el problema que muchas veces se presenta, cuando, establecida la tenencia a favor de la madre y fijado un régimen de visitas a favor del padre, este no se cumple. Esta preocupación que manifiesto, por lo que he visto, ha sido recogida en el proyecto presentado por la senadora Asiaín y los senadores que la acompañan.

Lo primero que debemos decir cuando tomamos en consideración este tema es que, cuando hablamos de tenencia de los hijos, nos referimos a un aspecto concreto: con quiénes han de convivir los hijos en forma habitual. Por supuesto que esto es así cuando se hace imposible que convivan con ambos padres en virtud de que estos han disuelto su relación, sea matrimonial o extramatrimonial. Ahí, en buena medida, termina el problema de la atribución de tenencia. ¿Por qué digo esto? El hecho de que en nuestro país no se atribuya la tenencia a uno de los padres no vulnera ni influye en modo alguno en el ejercicio de la patria potestad. O sea que un punto es determinar la tenencia de los hijos y otro es definir el ejercicio de la patria potestad. Esto que estoy diciendo está consagrado a título expreso en varias disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia, pero en nuestro país está contenido en el artículo 177 del Código Civil, que debe su redacción a una ley de divorcio de 1907. O sea que hace más de cien años que tenemos esta solución. ¿Por qué es importante considerar lo que acabo de decir? Por una razón muy sencilla. Como dije, en nuestro país tenencia no implica vulneración, discontinuidad ni afectación de la patria potestad, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, fundamentalmente…

(Se interrumpe la conexión vía el Zoom).

                –… se empezó a utilizar el término –que no es del todo correcto de acuerdo con lo que luego voy a decir– «guarda compartida» o «tenencia compartida» porque en esos ordenamientos aquel padre al que se le atribuía la tenencia de los hijos continuaba exclusivamente en el ejercicio de la patria potestad. Quien no tenía la tenencia no ejercía la patria potestad. Ello llevó a que los jueces tuvieran que determinar que ambos padres continuaban con la tenencia alternada o compartida, en virtud de que, si no, el padre que no tenía la tenencia perdía la patria potestad. Pero esto no es ni cerca lo que acontece en nuestro derecho. Por eso me parece que en nuestro país esa tenencia compartida o alternada en el ejercicio de la patria potestad no es tan importante como puede ser en los ordenamientos comparados.

A mi modo de ver, no es adecuado pronunciarse a priori sobre las ventajas de un régimen de tenencia monoparental –como habitualmente ocurre en nuestro derecho– o sobre las de un régimen de tenencia alternada en el cual los padres comparten o ejercen esa tenencia en períodos más o menos similares. De lo que se trata en todos estos casos es de tratar de determinar con quién los hijos están en mejores condiciones. Para ello, habrá que atender a la situación concreta, pero creo que no es provechoso –reitero– pronunciarse a priori sobre cuál es el mejor régimen de tenencia. De lo que se trata, fundamentalmente, es de que, con cualquiera de los padres –o, incluso, terceros– que estén los hijos, no se rompan los vínculos afectivos que esos hijos tienen con ambos padres –con prescindencia de cuál de los dos ejerza la tenencia– y, más aún, con la familia ampliada de cada padre. Por eso, cuando hablamos de «visitas» –más que de «tenencias»–, es imprescindible garantizar no solo el vínculo de los niños y adolescentes con el padre no tenedor, sino también, y fundamentalmente, con su familia ampliada: abuelos, tíos y demás. Por ende, no siempre es bueno establecer criterios concretos para la resolución de estas cuestiones. Si esos criterios concretos son establecidos por el legislador, luego, cuando se llega al aspecto práctico, pueden no ser coincidentes con el mejor interés de los niños…

(Se interrumpe la conexión vía Zoom).

                –Como dije antes, es verdad que existen dos especies de tenencia. Existe lo que es la tenencia exclusiva a favor de uno de los padres, que también es verdad que habitualmente se otorga a la madre, aunque tampoco debemos creer que siempre sucede así; cuando uno analiza la jurisprudencia de los tribunales de familia, ve que las tenencias se atribuyen cada vez más a los padres varones.

                ¿Cuál es la gran ventaja que tiene la tenencia exclusiva? Su gran ventaja es la situación de estabilidad que en todos los planos da a los hijos, lo que no siempre se logra mediante una tenencia alternada en la cual los hijos, en períodos más o menos cortos –más cortos que amplios–, tienen que cambiar el hogar en el cual residen. Siempre me he preocupado mucho por el hecho de que se logre esa estabilidad de los hijos en todos los planos. A modo de ejemplo, en una ciudad como Montevideo –no tan pequeña; tendrá treinta kilómetros de distancia desde un extremo al otro–, hay que ver si es bueno para los hijos que cada dos, tres o cuatro días tengan que cambiar de domicilio desde el Cerro a la Curva de Maroñas. Eso, indudablemente, no protege la estabilidad, porque el chico no logra mantener el hogar que tiene, y probablemente vaya a afectar sus relaciones sociales, su club deportivo, su colegio, etcétera.

                Entonces no sé si es bueno, o mejor dicho sé y no creo que sea así a los efectos de su estabilidad, que tenga esos cambios tan periódicos. Creo que, dentro de todo, una tenencia exclusiva con un buen régimen de visitas fijadas a favor del otro padre es más adecuado que estos cambios periódicos, que no creo que conduzcan a nada bueno.

                Además, hay otros factores que influyen en favorecer un régimen de tenencia exclusiva. Un ejemplo muy claro es la mayor disponibilidad de tiempo de cada uno de los padres para ocuparse del desarrollo y el cuidado de los hijos. Está claro que los hijos no siempre tienen la misma relación afectiva con ambos padres. Puede ser que los hijos tengan un vínculo afectivo más fuerte con uno de los padres que con el otro, y que no sea bueno que se esté cambiando de residencia a los hijos.

                Por otro lado, por supuesto que influye mucho la cercanía del lugar de residencia de los hijos con respecto al centro de enseñanza al que concurren. Entonces, no siempre ese cambio periódico de la tenencia, insisto, en períodos muy cortos, actúa a favor del hijo. Pero, además, vale la pena resaltar un aspecto que no hay que dejar de lado: atribuir la tenencia exclusiva a uno de los padres no implica condenar o considerar inhábil al otro padre para el ejercicio de sus funciones, sino que simplemente se trata de llegar a una solución que proteja más adecuadamente el interés de los hijos que están involucrados en el conflicto de los padres.

                Por eso, cuando se establece un régimen de tenencia exclusiva hay que tener en cuenta que el padre no custodio no solo tiene un régimen de visitas, sino que por otro lado también tiene legitimación procesal activa para instaurar todas las acciones que considere del caso, a fin de controlar las desviaciones en que el padre tenedor pueda incurrir en el ejercicio de su función. Y esto ya está previsto en el propio Código Civil en los artículos 252 y 253.

                Ahora bien, la otra tenencia, que es la llamada tenencia compartida –que en realidad no es compartida porque la tenencia se comparte cuando ambos padres conviven, o sea que es un supuesto de tenencia alternada o rotatoria–, significa que los hijos van a vivir, como dije antes, por períodos más o menos largos –según cual sea el criterio judicial– con uno u otro padre, de acuerdo con la decisión judicial o la voluntad de los propios padres cuando llegan a un convenio. Como dije antes, en nuestro país no es una figura nueva, ya que cuando hablamos de custodia compartida o de custodia alternada, como debe decirse, no estamos inventando nada, sino que desde principios del siglo XX, por una ley de divorcio de 1907, en su artículo 177 se permitía que la tenencia de los hijos fuera repartida entre ambos padres, sin perjuicio, en cualquier caso, aun cuando hubiese una tenencia exclusiva, de que ambos se mantuvieran en el ejercicio de la patria potestad. La ventaja que se le atribuye al régimen de tenencia alternada es que no existe una de las figuras paternas como imagen exclusiva de uno de los hijos o de los hijos, sino que se equiparan las figuras de ambos padres para su cuidado. De todas maneras, como gran contra, afecta lo que es la estabilidad social, educativa y en distintos planos, de los propios hijos.

Como dije antes, uno de los problemas que tenemos con nuestro ordenamiento es el artículo 35 del CNA, que en una redacción no solo errónea, sino también ilógica, ha incluido ciertas «recomendaciones» –es el término textual– para los jueces. Lo cierto es que los jueces no siguen esos criterios que establece el artículo 35 porque no son lógicos y, como sabemos, el derecho debe ser lógico.

El parámetro fundamental para fijar un régimen de tenencias, e incluso un régimen de visitas, es el interés de los niños y adolescentes. En realidad, el principio del interés de niños y adolescentes, que está recogido en la Convención sobre los Derechos del Niño desde 1989 y ha servido de base a nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia, no necesita mención porque es axiomático que exista en nuestro derecho. O sea que no solo surge de la convención y del Código de la Niñez y la Adolescencia, sino que los jueces le han dado la suficiente trascendencia como para hacer valer este principio.

Otro elemento que quizás habría que tener en cuenta después de la protección del interés del niño y el adolescente es la voluntad mantenida o expresada por ellos, siempre y cuando sepamos que se trata de una voluntad independiente y no contaminada. En nuestro país se ha discutido –supongo que a nivel universal, también– si existe un fenómeno; siempre afirmo que el fenómeno existe –aunque se lo llame de otra forma– y es el síndrome de alienación parental. ¿Qué es? Se trata de niños cuya voluntad está contaminada o influida perversamente por la voluntad de uno de los padres respecto al otro o a la familia del otro.

Cuando se trata de la voluntad de niños y adolescentes que no está contaminada, por supuesto que hay que tenerla en cuenta, sobre todo cuando la edad del niño va avanzando. Por eso no es lo mismo decidir un régimen de visitas para un niño de dos años que para un adolescente de catorce; contradecir la voluntad de un adolescente de catorce años en cuanto a con quién quiere vivir es prácticamente imposible. Además, si el juez decidiera que la tenencia corresponde a uno de los padres o que será una tenencia alternada que ese adolescente no quiere, difícilmente la situación se mantendrá en la práctica.

Me parece que estos son algunos de los parámetros fundamentales a los que hay que atender, pero no son los únicos; también hay que atender al mantenimiento del statu quo, o sea el mantenimiento de la situación imperante. Después de que los niños se han acostumbrado a vivir en un lugar, con determinado padre, y en ese hogar han creado sus relaciones sociales, afectivas y demás, es muy inconveniente cambiar la situación.

                Por eso, a pesar de lo que dice el artículo literal A) del artículo 35 del Código de la Niñez y la Adolescencia, que equivocadamente recoge otro criterio, el mantenimiento de la situación imperante es uno de los criterios básicos para atribuir la tenencia.

Otro aspecto sumamente importante es atender la predisposición de cada padre para el cumplimiento de los deberes que le impone la ley y para respetar los derechos del otro padre y de la familia ampliada de este padre en el mantenimiento de los vínculos familiares.  O sea, no podemos dar la tenencia a un padre que no respeta al otro padre y no quiere que mantenga al hijo. Y así podemos seguir manteniendo o manejando criterios que yo creo debería consagrarlos la ley. Pero, aun cuando no los consagre, igualmente los tribunales los recogen, como la no separación de hermanos, la mayor disponibilidad temporal, el estado de salud, los vicios. No es lo mismo un padre que sea drogadicto, alcohólico, etcétera, que uno que no lo es, con independencia del sexo; eso no tiene nada que ver. Y bueno, si se puede, que mantengan un tiempo equivalente con cada uno de sus padres. Pero para llegar a ese tiempo equivalente, primero debemos tener en cuenta todos los otros factores que pueden influir en la condición.

De todas maneras, es evidente que no es posible establecer un criterio cerrado respecto a los factores que pueden influir en la atribución de tenencia como en la instauración de un régimen de visitas. Fatalmente –aunque a mí no me molesta– creo que debemos reconocer a los jueces una amplia discrecionalidad para fallar en todas estas cuestiones.

Sin embargo, los riesgos se aminoran mucho. ¿Por qué? Porque como en cualquier proceso judicial siempre está la posibilidad de apelar. Los niños y adolescentes en estas cuestiones tienen un defensor. Como dije, me parecen muy buenas las previsiones establecidas en el proyecto de ley presentado por los señores senadores de Cabildo Abierto en cuanto al defensor de oficio, y entiendo que habría que agregarlas al otro proyecto de ley, o sea, hacer alguna regulación. Además, en muchas materias también interviene el ministerio público. Entonces creo que los riesgos de admitir una amplia discrecionalidad judicial, al respecto, no son tan graves.

Por último –para quedar a disposición de los señores senadores a efectos de responder las preguntas que me puedan formular–, como dije al principio, uno de los problemas fundamentales con los cuales uno lamentablemente choca muchas veces en la práctica, es que se establecen regímenes de visitas porque se atribuye una tenencia exclusiva a uno de los padres, generalmente a las madres, y esos regímenes de visitas son incumplidos. Personalmente me preocupa aquellos padres, en general son varones –pero pueden ser del otro sexo también; no vale la pena hacer la distinción, pero la práctica es así–  o abuelos, que pasan meses y meses, a veces años, sin poder contactar con sus hijos o nietos. Entonces, me parece que la ley tendría que buscar soluciones a ese problema que es muy grave porque, como verán, eso significa romper, en buena medida, una relación de familia, que es muy útil para los hijos o los menores de edad.

Sobre todas las cosas, hay que tener en cuenta un aspecto que debe estar subyacente cuando hablamos de estos temas: los jueces tienen un arsenal de medidas para adoptar, que mantiene o puede mantener la seguridad de los niños o adolescentes. O sea que cuando nosotros hablamos del régimen de visitas no significa que los chicos, fatalmente, tienen que ir a dormir a la casa del padre, al que la madre capaz que le hizo una denuncia por abuso sexual, físico o lo que sea. Bueno, si existen esas denuncias, por supuesto que no puede darse una situación de que los hijos pernocten en casa de los padres.

(Se interrumpe momentáneamente la conexión vía Zoom).

–Quedo a disposición de los señores senadores para responder las inquietudes.
SEÑOR PRESIDENTE.- Ha sido muy claro y le agradecemos mucho su participación, así como los comentarios y los aportes que ha realizado.

SEÑORA ASIAÍN.- Muchas gracias, doctor Howard.

En la última parte de la intervención, en la que venía contando algo, la conexión sufrió una interrupción. Usted venía diciendo que los jueces tienen un arsenal de medidas para preservar la seguridad de los niños, niñas y adolescentes. Y señalaba que, si hubo una denuncia de abuso o algún tipo de violencia, no necesariamente el niño tiene que ir a dormir a lo del padre. A partir de ahí se cortó la conexión. Somos conscientes de que es tarde y tiene tiempo esperando, pero nos gustaría que su comparecencia quedara completa tal cual usted la planificó.

SEÑOR HOWARD.- No, encantado; por supuesto que es un gusto responder las inquietudes de los señores senadores.

Lo que dije fue que pueden existir situaciones en que haya posibilidad o riesgo de abuso sexual o de abuso físico, etcétera, respecto a los niños, pero ello no justifica que se pueda establecer una pernocta de los hijos en la residencia o en el hogar de sus padres o del nieto en la residencia del abuelo. Obviamente que este es un aspecto que debe ser tenido en consideración.

El juez tiene un amplísimo arsenal de medidas para tomar. Entonces, las visitas no necesariamente deben incluir la pernocta, sino que pueden adoptarse muchísimas medidas que permitan mantener una relación familiar como, por ejemplo, que las visitas se realicen en una institución pública –puede ser el propio juzgado u otra institución estatal–, en el club deportivo al que el chico concurra habitualmente, en una escuela, o en presencia de terceros que sean de confianza del propio chico, tales como los hermanos mayores, los abuelos de quien ejerce habitualmente la tenencia, un tío, etcétera.

No me parece bueno que cortemos esos vínculos familiares durante tiempos muy extensos. En la práctica a veces vemos que los hijos pasan meses o años sin ver a sus padres. Creo que los jueces deberían adoptar todas las medidas posibles para el mantenimiento de esos vínculos. Pero, claro, a veces la cuestión tampoco es tan fácil. Muchas veces hay influencia de parte de quien convive con el niño habitualmente y demás que, como dije al principio, contamina la voluntad de los chicos y hace difícil mantener estas relaciones.

Es fundamentalmente eso lo que se debe procurar, porque –insisto– me parece que es el problema principal que hoy tenemos en nuestro ordenamiento, y no tanto los criterios legales que recoge el CNA, porque, si bien no son buenos, los jueces igualmente fallan con otros parámetros.

SEÑOR DOMENECH.- Quiero hacerle una pregunta.

                Hemos escuchado en numerosas oportunidades afirmaciones en cuanto a que todo esto tiene que decidirse en función del interés superior del menor, que es lo que establece la legislación nacional e internacional. Ahora bien, yo quisiera saber si en su opinión esto excluye o no la consideración del derecho del padre, madre o, eventualmente, de los abuelos paternos y maternos al disfrute de la relación con ese menor.

SEÑOR HOWARD.- Creo que entendí la pregunta.

Este tema lo he trabajado con cierto detenimiento y muchas veces se habla –no solo en nuestro derecho, sino en otros derechos comparados– del interés superior o el interés prevalente del niño y adolescente o de los menores de edad, etcétera, como si fuera un interés que deambulara solo por el mundo. En realidad, la mejor forma de solucionar estas situaciones es a través de la coordinación de intereses, o sea que, si bien la voluntad del niño puede ser lo principal y lo que más tenemos que proteger, no es una voluntad que vaya sola por el mundo. La propia Convención sobre los Derechos del Niño atribuye a los padres el derecho a participar, intervenir y dirigir la educación de sus hijos. No es que solo haya que atender el interés del menor, sino que, por supuesto, también hay que atender la voluntad y el interés de los mayores de edad. Si nosotros buscamos solo la voluntad o el interés del niño, obviamente estamos perjudicando las relaciones de familia, que funcionan de otra manera, a través de la coordinación y no dando prevalencia a un interés dejando a los otros de lado. Creo que hay que tomar en consideración todos los intereses; por supuesto, quizás, el del niño sea el más importante, porque está en período de formación y otras cuestiones, pero no es el único.

No sé si eso es lo que me preguntaba el señor senador.

SEÑOR PRESIDENTE.- La Comisión de Constitución y Legislación agradece nuevamente al señor Howard por su participación y los conceptos volcados para el tratamiento de estos proyectos.

SEÑOR HOWARD.- Muchas gracias.

Quedo a sus órdenes cuando lo consideren.

SEÑOR PRESIDENTE.- Muchas gracias.

(Se da por finalizada la conexión vía Zoom con el doctor Walter Howard).

                –Se levanta la sesión.

(Son las 17:33).