COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN

(Sesión celebrada el día 24 de mayo de 2018).

 

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 16:07).

                –Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

                «Mail de la señora Manuela Alvariza, por el que comunica el interés de la Asociación de Magistrados del Uruguay en ser recibida a fin de brindar su opinión acerca del proyecto de ley que modifica el nuevo Código del Proceso Penal. (Enviado por correo electrónico el 23 de mayo de 2018)».

 

(Ingresan los funcionarios de la Asociación de Defensores Públicos).

 

                –Les damos la bienvenida a la doctora Berezán, presidenta de la Asociación de Defensores Públicos y a las doctoras Notejane y Gaggero como integrantes de la mencionada asociación. Van a referirse al proyecto de ley relativo a las modificaciones parciales del Código del Proceso Penal.

SEÑORA BEREZÁN.- Buenas tardes señores senadores y señoras senadoras.

Nos hemos visto varias veces y, por ese motivo, permítanme decir que lamento profundamente estar otra vez acá para decir algo que, para algunos, significará un repetido discurso; sin embargo, para otros, será doloroso de escuchar.

                La primera apreciación es que realmente nos cuesta entender las razones por las que Uruguay –que llegó muy tarde a la reforma– en seis meses propone un texto de esta magnitud, pegándole un tiro al corazón de la reforma. Nos preocupa porque habíamos entendido que cuando vinimos a acá fue a aportar, a sumar. Inclusive, la señora senadora Payssé recordará algún comentario que hicimos en cuanto a la suspensión condicional del proceso, oportunidad en que nos recogió el guante, y nos entendió. Porque siempre vinimos a sumar, a elaborar el mejor texto posible, el más garantista, el más transparente, aquel que no generara confusiones a los operadores. Y seguimos pensando lo mismo: el texto tiene todas esas virtudes, y quizás los defectos los tenemos los humanos, que somos quienes lo ponemos en práctica. Seguramente nos está faltando experticia. Apenas llevamos dos audiencias de juicio oral y tenemos carencias graves de recursos humanos; todos los presentes lo sabemos desde el primer día y aun así nos comprometimos a poner lo mejor de nuestra parte. Desde ese lugar, y parafraseando al doctor Pereira Campos, hace pocos días dijo: «Al nuevo Código del Proceso Penal le están imputando delitos que no cometió».

                Por otro lado, y permítanme decirlo, siento que desconfían de nosotros. Hay algunas redacciones en este texto que me generan que sienta, como parte de los operadores del sistema de justicia penal –y voy a embarcar a los jueces y a los fiscales–, que no tenemos la confianza del Parlamento nacional y que la opinión pública tiene una visión torcida de la realidad. Aclaro que me hago cargo de ello, porque no hemos sabido ser lo suficientemente buenos comunicadores para explicar lo que significaba la reforma. Y cuando hablo de desconfianza, me refiero estrictamente a lo que ha sucedido en el proceso abreviado. No hemos logrado entender que el conflicto es de partes. Esencialmente el proceso adversarial acusatorio es un conflicto de partes, en el que el ministerio público es el único titular de la acción penal y el imputado tiene las garantías de participar con su defensa.

                Dicho esto, como sé que hay poco tiempo, voy a tratar de ser breve. Con respecto a los artículos 1, 2, 3, 4 y 5, no se preocupen; no voy a decir nada. En todo caso, si creen que estas pequeñas y mínimas modificaciones habilitan a que la autoridad administrativa va a funcionar mejor y que mañana no va a haber el teléfono descompuesto de que me dijeron o no me dijeron, bienvenido sea. Algunas cosas serían para conversar mucho, pero preferimos elegir los artículos que nos importan y que, repito, le pegan un tiro al corazón de la reforma. Por decir algo, en el artículo 61 lo que vemos es un cambio de giro, y, por suerte, no afecta garantías. Pero vamos a lo que nos está pegando.

                El artículo 6.º propone una redacción absolutamente diferente a la actual. Todos partimos de la base y supimos que parte de la esencia del proceso penal adversarial era que la prisión preventiva es natural y esencialmente una medida cautelar. ¿Qué quiere decir que es una medida cautelar? Que la privación de libertad tiene que estar directamente relacionada a la necesidad de que el sujeto no se fugue, no entorpezca la investigación, no amedrente a testigos y a víctimas, y también dicho está en el texto

–que nosotros no compartimos, pero hay que respetarlo–, a la gravedad del hecho y la seguridad de la sociedad; creo que dice algo así. Ya teníamos bastantes elementos para imponer la prisión preventiva, y los aceptamos, pero los señores legisladores no se habían animado a violar la Constitución, y con este artículo 223, cuando incluye reiteración, reincidencia y habitualidad, lamento decirles que todos le estamos metiendo una gran mano violatoria a la Constitución. Esto nos preocupa, porque además es muy similar al artículo 1.º de la Ley n.º 19446, que pretendía lo mismo, y respecto a lo cual podría dar varios números de sentencias de la Suprema Corte de Justicia que lo declaran inconstitucional. ¿Por qué? Porque hay que leer la Constitución. El artículo 27 no impone una diferencia nada más que para el caso en que hubiere de recaer pena de penitenciaría. Y a nosotros nos enseñaron que donde no hace diferencias de base la Constitución, el legislador no puede tomarse la libertad de pasar por arriba de ella. Insisto en que esto nos preocupa.

No voy a entrar ni siquiera a hablar sobre los artículos. Quizás sobre los delitos no tendríamos ni que estar hablando, porque este es un tema de política criminal y, al haber impuesto la prisión preventiva para cuando son reiterantes, reincidentes o habituales, indirectamente se está hablando de que, por suerte, estamos poniendo arriba de la mesa cuáles son los bienes jurídicos que tutelamos. Claro que queda metido entre el abuso sexual, un hurto que tiene una pena mínima de doce meses, así que ese argumento tampoco me cierra mucho.

                Sí nos preocupa la reiteración, la reincidencia y la habitualidad, que existen. El artículo 27 de la constitución de la república, establece: «En cualquier estado de una causa criminal de que no haya de resultar pena de penitenciaría, los Jueces podrán poner al acusado en libertad, dando fianza según la ley».

                Respecto a este artículo o a estas condiciones de la imposición de prisión preventiva –ya lo voy a decir porque creo que algún senador me preguntará después–, puedo decir que ya sucedía en el código anterior, pero nadie saltaba. Es verdad, porque  era un  proceso inquisitivo, porque la prisión preventiva la disponía el juez –repito, es verdad, no saltábamos–, y porque dentro de aquel proceso penal era previsible. Pero estábamos violando la constitución y cuando los hermanos Peirano fueron a decir «señores, estoy sufriendo una prisión preventiva ilegítima», la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos condenó y así se lo dijo al Estado uruguayo: «la prisión preventiva es una medida cautelar y no puede ser un cumplimiento anticipado de la pena; además, el Estado uruguayo, adecue el proceso penal».

Por eso la comisión que en aquel momento estudió y redactó el proyecto de ley original, aceleró el paso y entregó a la Presidencia de la República, en setiembre de 2009, un proyecto que intentó ser el mejor posible, y que entró a este Parlamento nacional en esa fecha y en marzo de 2010, para que la corte no le volviera a pegar una y otra vez a Uruguay. Nuestro país se ha destacado profundamente –inclusive diría que puede ser reconocido en ese sentido– porque siempre ha ratificado los tratados internacionales de derechos humanos; los ha cumplido y reconoce la competencia de la corte interamericana y acepta sus fallos. Pues bien,  con un artículo con este contenido creo que volveremos a la corte interamericana por violación a la constitución.

                La gran pregunta –y por eso me siento como en un estado de desconfianza– es si los señores senadores han escuchado que en algún hecho grave se haya dejado a algún sujeto en libertad ambulatoria, esperando por ahí, a ser sometido a proceso penal.

                Por suerte hoy estoy acompañada de las doctoras Caggero y Notejane, que trabajan de 8 a 14  y de 14 a 20, respectivamente, todos los días, en la realidad del proceso penal. Por lo tanto, nadie mejor que ellas para responder a las dudas de los señores senadores sobre lo que estamos viviendo en la actualidad a la hora de la puesta en práctica del proceso penal.

                Respecto al hecho de que la prisión preventiva se imponga por la naturaleza de ser reincidente, reiterante o habitual, también me permito hacer otro comentario: estamos confundiendo conceptos de derecho o de derecho penal de fondo, fundamentales. La reiteración tiene que ver con el período en que un sujeto comete un delito, se lo somete al proceso penal hasta el plazo en que se dicta sentencia de condena. Si en el ínterin comete un delito –con el proceso anterior esto se daba mucho más, en el actual no y ya van a entender por qué no– se sometía con posterioridad a cada sentencia de condena parcial que se fuera dictando, a algo que se conoce como el proceso de unificación de penas. Eso es ser reiterante.

                Cuando hablamos de reincidencia o de habitualidad, nos referimos a dos condiciones del sujeto que significan agravantes de la pena principal, según el artículo 49 del Código Penal. La reincidencia significa que en determinado período, desde aquella sentencia de condena, se comete un nuevo delito. Entonces, como no te portaste bien durante ese período, a la pena de hoy te la voy a agravar.

                Respecto a la declaración de delincuente habitual, quiero decir lo siguiente. En mis 32 años de defensora pública –tengo 63 de edad y 36 de abogada; alguna vez hice penal y lo sigo haciendo–, ¿saben cuántas declaraciones de habitualidad he visto? Una.

 La declaración de delincuente habitual también es una circunstancia agravante que debe venir solicitada por el ministerio público, atento a la naturaleza de dos cosas: a que el individuo cometa reiterados delitos respecto del mismo bien jurídico tutelado

–alguien que robe, robe y robe– o a determinados períodos. No es un instituto que se use con habitualidad, a pesar de la coincidencia en la expresión. No se usa. ¿Por qué? No lo sé. Yo no tengo la respuesta. Entonces, si se piensa que esto va a solucionar algo, se está en un error, porque no va a solucionar nada. No viene por ahí la resolución del problema en cuanto a los reincidentes o reiterantes.

                Hay otro detalle que está, si no me equivoco, en la ley de libertad vigilada y asistida que ustedes aprobaron, que es el relativo al concepto de reiteración. No importaba para la reiteración del Código Penal si el individuo estaba o no en libertad ambulatoria. El individuo cometió un delito con una causa abierta y tenía esa calidad. En esa ley de libertades hubo una modificación que establece que la reiteración solo puede darse en el ejercicio de libertad ambulatoria, por lo que ya no vamos a tener proceso de unificación, lo que me parece bien. Y por otra parte,  va a haber consecuencia de penas cumplidas en forma consecutiva. Como se sabe, en la cárcel se cometen delitos todos los días, y una persona privada de libertad, en caso de delinquir, va a terminar de cumplir su pena y luego va a pasar a cumplir una nueva por el delito posterior, por lo que no va a haber proceso de unificación de penas. Por lo tanto, no tiene ningún sentido afirmarse en el concepto de reiterante, porque de alguna manera esto empieza a agotarse en el tiempo cuando las normas procesales penales del proceso anterior no tienen efectividad hacia el futuro, sino que se agotan en sí mismas al 31 de octubre del 2017.

De todo esto lo que nos preocupa es que se está incluyendo un concepto en la imposición de la prisión preventiva que el artículo 27 de la Constitución no prevé. Además, tenemos una condena de la Corte Interamericana que nos dice que lo hicimos mal y varias sentencias de la Suprema Corte de Justicia, en las que se establece que corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad en la medida en que la regulación de la libertad provisional contenida en el artículo 1.º de la Ley n.º 19446 trasgrede lo dispuesto en el artículo 27. Además de tener vistas fiscales –la última es del 18 de agosto de 2017– a los señores senadores les manifestó lo mismo aquí el señor fiscal de corte, que ya se había pronunciado con antelación y que esta propuesta era inconstitucional. Dicho esto avanzo en mi exposición.

El artículo 7.º, en la medida en que se está modificando el 223 que tanto nos costó acordar en la comisión en su momento, lo único que hace es decir que sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, su contenido queda igual. No obstante, nos preocupó algo que tal vez fue inadvertencia de quien redactó este texto legal. El artículo 8.º del 272 original, tiene que ver con un proceso abreviado, con respecto al cual se me convenció de que era excelente porque iba a impedir que el sistema colapsara. Como se sabe, cualquier persona que sea sometida a un proceso penal, tiene el más legítimo e irrenunciable derecho a un juicio oral y público en el que el ministerio público deberá probar acabadamente su responsabilidad. En este caso, se está renunciando a ese derecho porque nos dijeron que era más barato, más efectivo y garantista. No voy a cuestionar esto último, pero lo cierto es que nos vendieron y compramos la idea de que si nosotros en el análisis de la carpeta investigativa del ministerio público encontrábamos elementos o evidencias probatorias en el sentido de que si se iba a un juicio oral eso se iba a consolidar, podíamos decir a nuestro patrocinado que tenía el derecho a un juicio oral, pero si reconoce la participación en el hecho iría a lo que se llama un juicio abreviado, por lo que la ley dice al ministerio público que se puede reducir hasta un tercio de la pena. Yo compré y vendí eso; eso lo vendí a mis patrocinados y resulta que ahora tengo que decirles que no tienen derecho a salir en libertad anticipada. ¿Saben cuál será la consecuencia?

 

(Dialogados).

               

–Hasta ahora acordé un proceso abreviado con sus garantías porque tenía el manejo de la rebaja de hasta un tercio de la pena. Pero tal vez  hoy le estamos diciendo a nuestros patrocinados que si vamos a la vía del proceso abreviado, «¡olvídate de la libertad anticipada!». Ese es un tema aparte.

                Pero no quiero alejarme del artículo 272, porque esto es un tema de redacción. Con respecto al texto propuesto, creemos que pudo haber omitido una frase. Repito, creemos. Digo esto porque el texto vigente del artículo 272 comienza de la siguiente manera: «Se aplicará el proceso abreviado para el juzgamiento de hechos cuya tipificación por el Ministerio Público dé lugar a la aplicación de una pena mínima».

                Por su parte, el sustitutivo dice: «Se aplicará el proceso abreviado para el juzgamiento de hechos cuando la pena mínima prevista en el tipo penal no supere los seis años».

                Creo que debería mantenerse la frase que dice: «cuya tipificación por el Ministerio Público» porque lo estamos sustituyendo y es al que le estamos haciendo la tipificación. Podría pensarse que es algo banal, pero no lo es. Si tenemos problemas de comprensión, me parece que la modificación refiere a la naturaleza de la pena, pero no vamos a cuestionar que la pena es una variante importante, y capaz estaría bien. Estamos hablando a nivel nacional de la pena mínima del tipo, pero este tipo lo tipifica el Ministerio Público, que desapareció de la oración. 

                Entonces, quizás habría que redactar el comienzo del artículo de la siguiente forma: «Se aplicará el proceso abreviado para el juzgamiento de los hechos cuya tipificación por el Ministerio Público dé lugar al juzgamiento de hechos cuando la pena mínima prevista en el tipo penal…». Por lo tanto, me parece que esto ameritaría no sacar al Ministerio Público de esta frase. No sé si me expliqué o si se entendió lo que quise decir.

                Luego pasamos al artículo 273.5, en el que se incorporan incisos nuevos al proceso abreviado y que verdaderamente nos preocupan porque no discriminan absolutamente nada. Así como «matábamos» a los reiterantes, reincidentes y habituales en el proceso abreviado, esto es de aplicación, no se aplicará la libertad anticipada ni los regímenes de libertad vigilada y vigilada intensiva.

                ¡Ojalá los regímenes de libertad vigilada y vigilada intensiva se aplicaran como nos hubiera gustado! ¿Saben por qué no corren? Porque no existe un sistema para sostenerlos; porque la OSLA no puede controlarlos; porque, además, muchos de nuestros imputados ni siquiera tienen domicilio fijo, motivo por el cual entran automáticamente a la cárcel en calidad de condenados. Este ha sido –y debemos destacarlo– uno de los grandes avances de esta estructura procesal, es decir, entran privados de libertad en calidad de condenados. Y así, por efecto del nuevo Código del Proceso Penal, se ha revertido totalmente la calidad de privación de libertad con condena al bajar al mínimo, en la expresión, la prisión preventiva como medida cautelar.

                Entonces, no se le puede aplicar un régimen de libertad vigilada o vigilada intensiva a un primario; el sujeto no tiene derecho a pedir porque, además, estamos hablando de derechos y con esto estamos cercenando derechos. Nadie menciona –lo decía la ley de humanización del sistema penitenciario– el derecho a pedir la libertad anticipada. ¿Alguien puede asegurar que se la van a otorgar? ¿Ustedes tienen idea del promedio de libertades anticipadas que la Suprema Corte de Justicia ha dado en el año 2017 y durante el actual? Han sido muy pocas, señora senadora; comparto con usted. Y ha sido así por varias razones. Primero porque los informes de Inacri no son buenos y, segundo, porque todavía en ese proceso estaba vigente creo que el artículo 13 de la ley de humanización, que le decía a la Suprema Corte de Justicia: «mire que si usted está en trámite de libertad anticipada y el condenado tiene buena conducta carcelaria, buen informe de Inacri, buen informe del juez y buen informe del fiscal de Corte, usted debe liberarlo». 

Ahora bien, el último escollo que hemos tenido desde hace dos años es el informe del fiscal de corte. A pesar de que todo el mundo decía que sí, los argumentos de la Fiscalía de Corte podían ser por el saldo de la pena que le quedaba por cumplir o por la naturaleza del hecho. Más o menos eran esos dos los fundamentos y, al decir que no, la Corte tiraba cohetes, porque ella también decía que no.

                Entonces, ¡no se equivoquen! La libertad anticipada es un derecho, pero no hay obligación de concederla. Aquí vuelvo a lo mismo: ¿tanto desconfían de que nuestros jueces y, eventualmente, los fiscales, van a liberar gente abriendo puertas? ¡No!

                Creo, además, que esto indirectamente tiene otra agravante. Tal como dije el otro día, a este proyecto, en todo caso, le faltan unos 25 artículos. ¿Alguno pensó qué vamos a hacer con el sistema penitenciario cuando empecemos a imponer prisión preventiva y a cerrar las puertas de egreso? Porque todavía seguimos con un sistema penitenciario con gravísimas carencias, más allá de la construcción de Punta de Rieles. Las carencias no se solucionan solo con construir, sino también hay que alimentar el sistema. Creo que la mayoría de ustedes habrá escuchado al comisionado parlamentario en el informe 2017, que es para ponerse un poquito nervioso.

                Entonces, ¡cuidado! Esto es al barrer y puede tener el efecto siguiente: si me toca patrocinar a un primario con los elementos que tiene la Fiscalía en un proceso abreviado, sin derecho a la libertad anticipada, decido ir al juicio oral. ¿Quién dice que en el juicio oral no consiga una absolución? ¿Les resulta conocida esta palabra en estos últimos días? Digo esto porque pueden empezar a darse las absoluciones ya que, por suerte, este es un proceso garantista.

                Acá hay una serie de elementos que nos llevan a pensar que con esta propuesta de «no a la libertad anticipada», de regímenes de libertades vigiladas, en algunas situaciones puede bajar mucho la posibilidad de acceder al proceso abreviado.  Esto puede tener como contrapartida que comience a colapsar el sistema. Todos sabemos, como aquí se ha dicho y se sostiene, que estamos con los mínimos recursos, ya sea en fiscales, como en defensa pública. No se olviden que esta sigue siendo el hombro para este proceso penal; nada cambió. Es más, tenemos más patrocinio que antes, porque, además, patrocinamos a la víctima. La defensa pública no tiene capacidad de investigación; nadie previó que en el proceso oral nosotros tenemos que investigar y no tenemos investigadores. Tampoco tenemos psicólogos ni técnicos, pero tenemos garra y con eso vamos a ir a un juicio oral.

                Entonces, hay que tener cuidado porque, como dijimos siempre, este es un texto armónico y hay que tratarlo como tal, porque de lo contrario el puzle se empieza a desmembrar.

                En relación al último inciso, las tres aquí presentes –aunque este no es un trabajo solo nuestro, sino colectivo de defensores penales– debemos decir que es el único artículo de toda la propuesta sobre el que no podemos decir ni «mu». Esto habla bien en el sentido de poner en la línea cuál es el bien jurídico tutelado que a mí como sociedad me importa. Por suerte, no es el hurto ni la rapiña; el bien jurídico tutelado aquí es la libertad sexual y la vida, cuando se dice que el acuerdo del mínimo no podrá pasar por el mínimo legal. Bien por eso; no nos podemos oponer a esto. Además, son delitos extremadamente sensibles y que nunca han estado aggiornados con sus penas con relación a la rapiña. Por supuesto que la rapiña tiene mucha mayor pena mínima que el abuso sexual, que empieza con dos años, pero seguimos cuidando el celular o el auto y arrancamos con cuatro años. Ahí tenemos un problemita que nos ha ido quedando para atrás en el Código Penal que seguimos toqueteando. Me parece fantástica la figura del feminicidio, pero no podemos darle más a los ojos de lo que los ojos nos dan a la realidad. Nada bajó el tipo de conducta humana. Ha habido tantos feminicidios en estos cuatro meses del 2018 como en el 2017 con una norma aprobada que califica un agravante específico. Tenemos que convencernos de que el aumento de las penas en algo tan complejo como el delito no nos lleva a mejores resultados y la prueba está.

                En relación con el artículo 11 se imaginarán los señores legisladores que con lo que estoy diciendo pienso que la inaplicabilidad del beneficio de la libertad vigilada en determinado tipo de delitos es equivocada. Estamos cercenando un derecho y hay que confiar en que no se trata de otorgar una libertad en forma automática.  Por las dudas, si esto ocurre, les advierto que en el literal g) hay un error en el tipeo de un artículo: es el 310.

                Hay delitos sexuales, contra la vida, delitos cometidos por la ley de estupefacientes, pero no nos queda claro qué se quiere decir con «Aquellos condenados a quienes se les hubiera aplicado medidas de seguridad eliminativa». Partimos de la base de que si se las aplicaron, las cumplieron y si las cumplieron volvemos a lo mismo del agravante de la reiteración a la habitualidad. Entonces, porque alguna vez tuvieron medidas de seguridad eliminativas hoy no tendrían derecho a la libertad anticipada; también sería bueno que supieran que recién ahora –mientras estuvo vigente durante muchísimos años se derogaron porque nunca, jamás, se habían impuesto– reinstaladas aparecen como el gran descubrimiento. No se crean que no va a haber acciones de inconstitucionalidad por las medidas de seguridad eliminativas porque se le ha cuestionado bastante su naturaleza de pena. Entonces, la persona ya cumplió la pena, cumplió la pena adicional que es de medida de seguridad eliminativa, pero no entendemos muy bien cuál fue el sentido. En definitiva, nos importa reclamar que están cercenando un derecho y decirles que confíen en el sistema a la hora de otorgar las libertades.

                Por supuesto que hacemos la misma crítica al artículo 12. Cuando volvemos inaplicable el derecho de la libertad anticipada por la calidad de reincidente, reiterante o habitualidad, lesiones graves, gravísimas, hurtos –pena mínima de doce meses–, rapiña –pena mínima de cuatro años–, rapiña con privación de libertad –pena mínima de ocho años–, no hay una coherencia en los artículos que se incluyen. Hoy los defensores nos hacían notar que al incluir a todos los delitos previstos por narcotráfico, estupefacientes, vale lo mismo la organización del narcotráfico que la abuela que vende la bolsa de pasta base en el zaguán o que le incautan 100 gramos o 200 gramos de cocaína. Al incluir la ley al barrer, la abuelita va a entrar y no va a salir más.

                Entendemos que esto tiene un efecto real e inexcusable en el sistema penitenciario y es una definición de política de Estado. Podríamos criticarla; podríamos estar acá cuatro horas hablando, pero nos preocupa no mirar el otro lado del espejo. Acá hay un sistema penitenciario que literalmente va a explotar y quizás, lamentablemente, dentro de dos años tengamos que volver a una ley para declarar la crisis del sistema penitenciario o crisis humanitaria.

                Queremos reafirmar que nos preocupa la imposición de la preceptividad de la prisión preventiva y si hasta ahora ha habido algunas acciones de inconstitucionalidad contra todo el proceso penal –que no está resuelto, hace poco hubo otra por la misma naturaleza–, puede empezar a suceder que queramos resolverlo y dependiendo del desarrollo de la audiencia empecemos a tener procesos penales paralizados por la excepción de inconstitucionalidad a la imposición de la prisión preventiva.

Gracias.

SEÑOR BORDABERRY.-  Varias veces le he escuchado decir que el sistema no les tiene confianza a los defensores y a los fiscales. Quiero decir que esa es su apreciación personal, pero no la que tenemos nosotros en el Parlamento.

                Le tengo confianza al sistema y cuando analizo un proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo –con quien tengo algunas coincidencias y otras discrepancias–, nunca lo enfoco con la idea de que el Poder Ejecutivo está pensando en la falta de confianza en ustedes, sino que con humildad intelectual pensamos que quizás podemos mejorar las normas vigentes para trabajar mejor. Esa es nuestra perspectiva. Creo que nadie aquí ha dicho que no tengamos confianza en el sistema; es solamente la natural tendencia que tiene quien trabaja acá de tratar de tener una mejor legislación, más allá de las carencias personales que con seguridad tengo y, quizás no con todos los méritos y conocimientos jurídicos que usted ha exhibido y que yo no debo tener ni de cerca.

                Tenga la certeza de que acá nadie habla de falta de confianza en uno o más funcionarios del Estado, ni de la defensoría, ni de la fiscalía, ni del Poder Judicial. En el acierto o en el error estamos tratando de mejorar la legislación para que los uruguayos vivan mejor. Con seguridad nos debemos equivocar muchas veces, pero nuestro Reglamento del Senado no nos permite adjudicar intenciones.

                Simplemente quería dejar esa constancia.

SEÑORA MOREIRA.- Estoy tentada de responder al señor senador Bordaberry, porque la desconfianza en los operadores jurídicos se desprende de las rigideces que impone un nuevo texto a tan poco tiempo de aplicada la reforma.

                En oportunidad de votar el Código del Proceso Penal escuchamos a los representantes de la Asociación de Defensores Públicos y ahora, en esta ocasión, hicimos cuestión de que nuevamente comparecieran porque es una parte sustancial del proceso. Conocemos las dificultades por las que están atravesando con el nuevo proceso, así como también el hecho de que requerirían de otros recursos y otra energía para subsanarlas, pero están fuera de esta discusión.

                Simplemente, quiero felicitar la valentía y la honestidad intelectual en el juzgamiento del espíritu de la modificación en relación a lo que quisimos hacer con el Código del Proceso Penal a lo largo de los últimos cinco años. El  proceso de votación definitiva tardó mucho tiempo; es más, yo soy de las que piensa que no es hora de reformarlo en este momento y menos llevar adelante una modificación tan estructural. De todas maneras, quiero señalar que pedí esta comparecencia junto con el señor senador Camy y que las apreciaciones que se han hecho las considero muy valientes, honestas y fundadas.

SEÑOR BORDABERRY.- No voy a contestar una alusión.

 

(Dialogados).

 

SEÑOR PRESIDENTE.- Hago mías las palabras del señor senador Bordaberry. Este no es un tema de desconfianza a las instituciones; estamos tratando de trabajar porque todos queremos lo mejor para el país.

                Realmente felicito a la presidenta de la Asociación de Defensores Públicos por ser una persona muy valiente, ya que fue la primera en enviar un mail a la comisión solicitando ser recibida. Cuando el tema llegó a este ámbito fue planteado por  la señora senadora Moreira, y el señor senador Camy propuso cursar invitación a otras delegaciones.

                La Comisión de Constitución y Legislación les agradece la presencia en este ámbito así como la exposición que han realizado.

 

(Se retiran de sala las representantes de la Asociación de Defensores Públicos).

 

                –Si la comisión no tiene inconveniente propongo recibir a las siguientes dos delegaciones juntas. En nombre del Instituto de Derecho Procesal de la UdelaR concurrirán los doctores Abal Oliú y Valentín y, por el Colegio de Abogados, lo harán los doctores Valentín y Garderes, todos procesalistas.

(Apoyados).

 

 

(Ingresan a sala los representantes del Instituto de Derecho Procesal de la UdelaR y del Colegio de Abogados).

 

–En nombre de la comisión doy la bienvenida a los doctores Alejandro Abal Oliú, profesor titular, y Gabriel Valentín, profesor agregado, integrantes del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, y al doctor Santiago Garderes, integrante del Colegio de Abogados –aprovechamos la oportunidad para recibir a las dos delegaciones juntas– que viene junto al doctor Valentín, vicepresidente de esa institución.

                Como es de su conocimiento el motivo de la invitación, les cedemos el uso de la palabra.

SEÑOR ABAL.- No hemos tenido mucho tiempo para estudiar en profundidad el proyecto de ley sobre el que se nos pide opinión, pero comprendemos la urgencia del cuerpo de analizarlo antes de proceder a su votación en el plenario. Quiero aclarar que lo que voy a expresar no es la opinión formal de la sala del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República, sino la mía y la de algunos compañeros con los cuales he estado conversando al respecto en el día de ayer y en la mañana de hoy.

                Sobre los primeros artículos del proyecto de ley no voy a hacer comentarios y le voy a pedir al doctor Valentín –así lo acordamos– que luego  los comente. Naturalmente, en lo que voy a expresar hay algunas cuestiones que tienen relevancia puramente política, pero sobre ellas no voy a opinar, sino que lo voy a hacer sobre las cuestiones técnicas.

                Pese a eso, quiero hacer notar –porque me parece que el cambio es importante– que en el artículo 3.º se propone modificar el artículo 54 del Código del Proceso Penal. Allí se indica que se va a dar cuenta, por parte de la Policía, a la autoridad –a los fiscales–, de acuerdo a la gravedad del hecho. Teóricamente no es así ahora. En la práctica tampoco. Esto, supuestamente, implica un cambio importante. No sé cómo va a funcionar en la realidad, pero quiero destacar que no se trata solamente de una mera sustitución de unas palabras por otras. Hoy día todas las denuncias que llegan a la Policía terminan en conocimiento inmediato del Ministerio Público. De acuerdo al texto que se propone no sería así, sino que habría una precalificación por la misma autoridad administrativa. De acuerdo a la gravedad del hecho la calificación la haría la propia autoridad administrativa, y luego daría cuenta inmediata y por el medio más expeditivo al Ministerio Público. Pido que se tome en cuenta que, seguramente, no se trata de un cambio inadvertido, sino fruto de algún intento por mejorar la actuación de la Policía. Digo esto nada más que para destacarlo.

                Sobre lo que sí realmente quiero opinar, a título personal y de todos los compañeros con los cuales he hablado, es sobre los artículos 6.º y 7.º, que se refieren a los temas vinculados a la prisión preventiva. Al final de mi intervención voy a hacer, además, una sugerencia sobre este tema para tratar de eliminar un gravísimo problema que al respecto está planteado y no contemplado ni tratado en este proyecto de ley. Es una cuestión al margen, pero podría vincularse con este proyecto de ley. Es una consideración que voy a dejar para el final.

                Ahora voy directamente al artículo 6.º. Sobre este artículo, que modifica el artículo 223, para decirlo brevemente, tengo cinco observaciones para hacer. La primera es que en el artículo 223.2 propuesto se hace mención a los casos de reiteración, reincidencia o habitualidad, y la verdad es que a mí ya no me queda claro –supongo que tampoco a los jueces y fiscales cuando tengan que aplicarlo, incluso a las mismas autoridades administrativas– si la referencia está hecha a reiteraciones, reincidencias o habitualidades que ya existen en las personas imputadas, o reiteraciones, reincidencias o habitualidades que se configurarían si se condenara por los delitos que se les están imputando ahora. Entiendo que al redactarse el texto correspondiente, si se termina aprobando, debe aclararse si se trata de una cosa, la otra o las dos.

                En segundo lugar, se habla de una aplicación preceptiva de la prisión preventiva. En la aplicación preceptiva importa, en realidad, que la prisión preventiva a veces va a ser, como indica la Constitución, una medida cautelar, y otras como la Constitución dice que no puede ser, una medida provisional, una pena anticipada. La verdad es que entendemos –hablo en plural y siempre limitado a personas de la cátedra con las que hemos mantenido conversaciones al respecto en el día de ayer y también hoy– que la aplicación preceptiva termina siendo, por la generalidad, algo inconstitucional. ¿Por qué? Porque lleva a que, en muchos casos, la prisión preventiva sea nada más que una pena anticipada. Quizás lo más grave no sea eso –en cuanto a observaciones–, sino que la norma proyectada establece además que esa prisión va a durar todo el proceso y hasta que la sentencia quede ejecutoriada, lo que implica que no habrá posibilidades de cese de la medida cautelar o de la pena anticipada provisional en ningún caso. Por ejemplo, ¿qué ocurriría si la sentencia de primera instancia es absolutoria? Sigue preso. ¿Qué sucedería si la sentencia se dicta cuando la persona ya terminó cumpliendo la pena probablemente más baja de lo que se pensaba al principio y resulta que tampoco pudo ser liberado durante el proceso aunque hubiera cumplido toda la pena pedida por el fiscal? De pronto se pensaba que la pena era por cinco años, pero el fiscal pide nada más que un año porque se cambia la calificación. No quiero entrar en muchos detalles técnicos, pero eso seguramente puede pasar. Con toda franqueza, aún más objetable que la preceptividad es la imposibilidad de que esa prisión pueda cesar en algún momento.

                En tercer lugar, hago notar algo muy menor: el literal o) no es un delito. Si bien no es para quitarlo porque puede estar bien, habría que darle una redacción distinta, porque estamos hablando de los delitos y ahí no se habla de un delito.

                Por último, sobre el artículo 6.º quiero destacar que si lo que se quiere hacer es poner un énfasis particular –entiendo que es así– en la intención de reprimir o rehabilitar a los autores de estos delitos, quizás se podría, en lugar de aplicar una privación preceptiva de la libertad que, además, no podría cesar nunca, incluir estos casos –o algunos de ellos–, por ejemplo, en el artículo 226 en un nuevo inciso. El artículo 226 habla del peligro de fuga e indica cuatro circunstancias en las que habría peligro de fuga y que podrían conducir a que el juez dispusiera la prisión preventiva. Tal vez se podría hacer un énfasis especial –no estoy redactando la disposición; es solo una sugerencia– y poner al final del artículo 226 un nuevo inciso que diga: «En particular, se considerará que existe peligro de fuga…» y adaptar el contenido de ese artículo a lo que sería el nuevo inciso. Es solo una sugerencia que creo que podría atenderse para pensar al respecto.

                El artículo 7.º que modifica el artículo 224 –en realidad, lo modifica muy poco– acarrea un problema de interpretación que no tengo más remedio que mencionar. Personalmente se me plantea –como también a los compañeros que lo han estudiado– que si se aprobara el artículo 6.º como está propuesto, la prisión preventiva sería preceptiva, pero por la manera en cómo comienza la redacción del artículo proyectado 224, parecería que en los casos anteriores es preceptiva y es de oficio, aun sin pedido del fiscal. Concretamente, dice: «Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo anterior, iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal podrá..». No queda claro si es de oficio que se debe disponer la prisión preventiva, cuando se formaliza un proceso penal por secuestro, extorsión, rapiña, etcétera, o si tiene que mediar un pedido del fiscal. Personalmente, y de acuerdo al entender de los compañeros, pienso que aun si se aprobara esa disposición del artículo 6.º, con cuya redacción no estamos de acuerdo, por lo menos debería decirse que el fiscal es siempre quien lo debe pedir. Se debería aclarar en la redacción.

                Son muchos artículos; podría hacer comentarios sobre otras cosas. Creo que el artículo 10 está mal redactado cuando dice que se suprime un Capítulo IV. No está bien expresado porque en realidad se suprime el Capítulo IV del Título II del Libro III. No se suprime así como está expresado. Si bien no tiene mucha importancia porque es una formalidad y no es grave, igualmente lo menciono. Otra observación de redacción tiene que ver con lo que se expresa en el literal i) del artículo 302 pues no se trata de un delito, por lo que habría que volver a redactarlo.

                A continuación voy a hacer una sugerencia sobre algo que no está contemplado en el proyecto y quizás no está en el ánimo de ustedes considerarlo, tal como seguramente no lo estuvo en el del Poder Ejecutivo cuando elevó este proyecto. Tal como están redactadas en este momento las disposiciones del Código del Proceso Penal, hay una muy fuerte contradicción, clarísima y manifiesta, en cuanto a lo que se establece sobre cuándo se debe disponer la prisión preventiva y los requisitos que tienen que cumplirse para ello. En un artículo se dice que debe haber semiplena prueba –simplifico la idea, pues es más profundo que eso– y en otro se dice que hay que atenerse a la carpeta de investigación del fiscal. Pero el juez no puede ver esta carpeta, ya que hay otro artículo que dice que de ninguna manera lo podrá hacer, pues tiene prohibido ver todo aquello sobre lo que debe resolver. Quizás sería esta la oportunidad de considerar este tema, porque por un lado la Constitución dice que tiene que haber semiplena prueba e, incluso, el código también establece lo mismo, en dos artículos. Se expresa allí justamente que debe haber semiplena prueba de que se cometió el delito y semiplena prueba de que la persona a la que se imputa es el autor del hecho, si no no se lo puede poner en prisión preventiva. Por otro lado, se insertó después otro artículo –sin derogar a los anteriores–, el 266.6, que en una parte dice lo siguiente: «La solicitud de medidas cautelares se resolverá atendiendo a la carpeta de investigación llevada por el Ministerio Público y siempre que hubiere sido controlada por la defensa». Pero otro artículo anterior, el 264, que está vigente, dice: «El legajo de la Fiscalía» –que es la carpeta de investigación– «no podrá ser consultado por el órgano  jurisdiccional,» –lo tiene prohibido–  «quien tendrá que resolver los planteos que le formulen  las partes en audiencia, en base a las argumentaciones que estas hagan  de la información recolectada y la contradicción que genera la parte  contraria». Continuando con lo que dice el artículo 266, en otra parte expresa: «Tratándose de la prisión preventiva, los  requisitos que deberán reunirse son los establecidos en el artículo  224 del presente Código». Esto también está vigente. Y el artículo 224 dispone, con toda precisión –al principio no lo decía, pero en una de las ocho reformas que se le hizo se agregó– que: «Iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal  podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera semiplena prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado». Aquí hay unas contradicciones enormes y, además, esto se contradice con el hecho de que el juez no pueda ver la carpeta de investigación del fiscal y tiene que basarse en lo que este argumenta, que además es lo que está pasando. En la práctica, lo que está ocurriendo es que el fiscal va y dice que tiene una carpeta de investigación, que reunió testimonios y una pericia, que el imputado declaró tal cosa, etcétera. Es decir, ¿qué hacen los fiscales? En vez de mostrar la carpeta al juez, le relatan lo que tienen, algo así como: « tengo tal caso, fulano de tal, de tal edad, que me dijo tal cosa y me lo firmó y tal otro dijo tal otra cosa y también lo firmó». Obviamente, de esta manera se violenta el espíritu. ¿Por qué se prohíbe ver la carpeta de investigación? Esto tiene una breve historia que les voy a contar. Originariamente, en el código se preveía que el juez que disponía la prisión preventiva debía abstenerse de continuar en el proceso; es decir, disponía la prisión y se apartaba del proceso y seguía otro. Se hacía eso porque supuestamente esa persona había prejuzgado, etcétera. Eso se suprimió y quedó que el juez disponía la prisión y seguía. Finalmente, se separó de vuelta, y se resolvió que habría un juez que intervendría en la audiencia de formalización –en algún proceso previo que pudiera haber y en la audiencia de control y acusación– y otro juez que actuaría en el juicio en forma automática, o sea, no es que haya que pedirlo; es así, si no me equivoco, lo establece el artículo 25. Concretamente, un juez que interviene en la audiencia de formalización y en la audiencia de control de acusación, y otro que actúa en el juicio de verdad, ante quien se rinden las pruebas, se formulan los alegatos, etcétera.

                Pues bien, hemos hablado mucho más allá del ámbito propio del Instituto de Derecho Procesal de la UdelaR y del Colegio de Abogados del Uruguay, y sin pretender comprometer la opinión de nadie puedo decir que los jueces, los fiscales y toda la gente con la que hemos conversado está de acuerdo con que lo razonable para cumplir y hacer que las cosas funcionen sería que la carpeta de investigación, cuando se pide la prisión preventiva u otra medida cautelar, deba ser exhibida por el fiscal al juez. Esto permitiría configurar la semiplena prueba. Capaz que el juez no se convence, pero podría ser útil, no para juzgar la procedencia de la formalización –entendemos que el juez no debe juzgar, aunque sí sobre asuntos formales, pero no sobre si corresponde o no que se formalice, pues es un pedido del fiscal–, sino para juzgar respecto de si se debe establecer prisión preventiva o disponer la medida cautelar correspondiente.

                Seguramente, se aprobará alguna norma, por lo que en concreto habría que agregar un artículo –no lo trajimos redactado, pero podemos hacerlo fácilmente– en el que se estableciera que la carpeta de investigación, cuando se pide una medida cautelar, deberá ser exhibida por el fiscal al juez para que la controle. De este modo, se tendría la semiplena prueba. Hasta ahora nos hemos resistido a que las actuaciones administrativas como estas sirvan como prueba en el proceso penal. Ello se debe a que tenemos una larga historia de prevención frente a que la policía podía no ser creíble, pero en este caso estamos hablando del fiscal y, además, no es prueba para el juicio, sino que es semiplena prueba, es decir, la demostración de que es posible o es probable que la persona sea culpable de cometer un ilícito.

                En síntesis, sería eso, que, por cierto, no es poca cosa: que el juez realmente pueda ver las declaraciones, los documentos firmados, si los hay, y si le convencen de que con eso hay semiplena prueba, entonces, haga lugar a la petición del fiscal. Pienso que sería muy sencillo de instrumentar, pero obviamente se tienen que convencer los señores legisladores de que es conveniente y necesario. Hasta ahora todas las opiniones recabadas en los últimos días –aclaro que no voy a mencionar de quiénes son–, incluso en la mañana de hoy, son contestes en que sería la solución, a efectos de evitar la gravísima violación de la Constitución de la república y, además, la propia contradicción que figura en el propio texto del Código del Proceso Penal.

                Quedo a las órdenes para responder las consultas que consideren necesarias.

SEÑOR PRESIDENTE.- Es un aporte muy valioso, por lo que sería interesante que nos pudiera acercar el texto propuesto para que lo tengamos en cuenta en nuestro trabajo. Muchas gracias.

SEÑOR VALENTÍN.- Agradecemos la invitación cursada tanto al Instituto de Derecho Procesal de la UdelaR como al Colegio de Abogados del Uruguay. En el día de hoy vengo como integrante de los dos ámbitos y me acompaña el doctor Garderes, quien integra también el instituto, pero viene en representación del colegio.

                En principio, haré algunos comentarios generales y me referiré a los primeros artículos fundamentalmente, para luego agregar algún aporte sobre los puntos que mencionó el doctor Abal.

Como ustedes saben modificar un código siempre es complejo, más allá de que este ya tiene unos cuantos cambios, a tal punto que algunos hemos dicho que a esta altura es una especie de hijo de Frankenstein, dado que tiene muchas incorporaciones legales y artículos que se han sacado. Además, se presenta el inconveniente de que hay artículos que no existen como, por ejemplo, lo de la suspensión condicional, porque ahora se elimina el nombre del capítulo, pero los artículos ya estaban eliminados; esto quedó un tanto desprolijo. A su vez, hay artículos con redacciones de diferentes tiempos, lo que ha generado problemas de interpretación. Cabe señalar que no todas las leyes entraron en vigencia en el mismo momento; las últimas lo hicieron un poco después, por lo que se presentan inconvenientes en cuanto a qué y cómo se aplica y cómo se coordina todo. Esta nueva aprobación cambió el sentido de un principio de esta norma general; ahí hay todo un trabajo y la aprobación de una nueva ley siempre genera otro factor de distorsión. Por lo tanto, hay que tener mucho cuidado con lo que se toca por el efecto que tiene en el sistema general. Al respecto, me llamó la atención el comienzo de la presentación de la exposición de motivos del proyecto cuando se dice que: «En este sentido, desde el Poder Ejecutivo se entiende conveniente hacer ajustes que permitan una mejor coordinación y trabajo conjunto entre policías, fiscales y tribunales». Sé que no es la intención, pero acá se incluye al tribunal actuando en conjunto con la policía y la fiscalía, lo que constituye el discurso típico de un sistema inquisitivo, como si el juez fuera un miembro de la persecución penal, que no lo es. En realidad, ese tipo de expresiones pegan en la interpretación del código, en el que el papel del juez pasa a ser completamente diferente.

                El artículo 1.º modifica el 49, y en ordinal 1 se eliminó la referencia a las instrucciones particulares del fiscal. El texto original decía que la policía –digo la policía para comprenderlas a todas– actuará como un auxiliar del fiscal en la investigación y las tareas de investigación y las diligencias se llevarán de acuerdo con las instrucciones particulares que le dicten los fiscales. Ahora se dice que esas diligencias de investigación se llevarán de acuerdo con las disposiciones legales vigentes.

                Si lo que se quiso fue suprimir las instrucciones de los fiscales, en rigor no están suprimidas en el 49.3, que también está regulando la investigación fiscal preliminar cuando el delito ocurre en un centro penitenciario. Tampoco se eliminaron las instrucciones particulares del artículo 50, con lo cual quitarlo de este ordinal no cambia el sentido general del código. Las instrucciones particulares que pueden dar los fiscales a la policía siguen estando en varias disposiciones del código. Solucionar cómo se relaciona la policía con la fiscalía en la investigación es un tema que se ha discutido en el mundo y hay experiencias sobre cómo organizar este asunto. Obviamente, la pauta básica es que no puede ocurrir lo que lamentablemente está sucediendo ahora en algunos casos en que los sistemas no funcionan adecuadamente porque la policía se siente paralizada y, por otro lado, la fiscalía no cuenta con todos los medios en cuanto a personal, capacitación y conocimiento de técnicas para dirigir una investigación hasta el último detalle. Por lo tanto, hay que buscar puntos de equilibrio para que, en definitiva, el fiscal siga siendo responsable de la investigación –porque ese es el sentido del sistema– y que esta sea eficaz. Es verdad que hay que buscarle una vuelta, pero si lo que se quiso fue eliminar las instrucciones particulares, no se logró. Tampoco creo que sea bueno que se elimine la dirección de la fiscalía a la investigación en su totalidad. Se deben buscar puntos de armonía y en ese sentido existen modelos que se vienen analizando desde hace muchos años.

                El artículo 2.º, que modifica el artículo 53 del código, en la redacción del literal c) donde se dice: «Deberá también recoger» –eso antes estaba punto y aparte y ahora quedó punto y seguido– «identificar y conservar bajo sello lo objeto…» faltó una s. Es una corrección mínima que surgió cuando comparé ambas redacciones.

                En el literal d) se elimina la referencia a los literales b) y c). En el texto original la policía solo podía identificar a los testigos y recibir la declaración que estos le prestaran en caso de detención, en flagrancia o en situación de fuga, o identificar al testigo y recibir la declaración cuando estaban preservando la escena del hecho. Si se estaba preservando la escena del hecho y hay testigos en el lugar, la Policía podía tomar los datos y recibir las declaraciones que ellos prestaran en el lugar. Esta norma elimina la referencia a esas dos hipótesis de la detención en fuga o flagrancia y del momento en que se resguarda la escena del hecho, y lo deja abierto, con lo cual parecería que la Policía en cualquier fase o circunstancia de la investigación podría obtener datos de testigos y recibir las declaraciones. Acá el problema es perder el equilibrio y que la investigación fiscal se traslade absolutamente a la Policía, porque si en definitiva las declaraciones de los testigos las va a recoger la Policía en solitario, cambia la idea que tenía el código, que era que la investigación fuera dirigida por la fiscalía. Que la Policía aporte en la identificación de los testigos o recoja las declaraciones que presten en las circunstancias en que ya estaban me parece bien, pero con esta regulación puede perderse el equilibrio al que me estaba refiriendo.

La modificación al artículo 54, a la que se refería el doctor Abal, es complicada. En el texto original –los señores senadores saben que eso está informatizado–, cuando la Policía recibe la denuncia y automáticamente pasa a la fiscalía. Los sistemas están interconectados, con lo cual se ha dado el problema de que la fiscalía tiene decenas o cientos de noticias de hechos con apariencia delictiva que no han podido procesar. Esa es la realidad. ¿Por qué? Porque probablemente ha habido un tema en el diagnóstico, y cuando se pensó qué personal necesitaba la fiscalía se tuvo en cuenta los casos que manejaban los jueces cuando instruían y no se pensó que ahora no le llegan solo los casos que antes instruían los jueces sino todos los casos que se denuncian, que hay noticias de hechos, porque la Policía no tiene posibilidad de bloquear nada, todo pasa automáticamente. Hay que buscar una solución. El problema es que esta solución dice que la policía, de acuerdo con la gravedad del hecho, informará inmediatamente. Si lo interpretamos literalmente, la Policía es la que va a definir si comunica o no al fiscal, según el hecho sea grave o no. ¡Ojo, no según sea delito o no! Porque, de repente la cuestión denunciada es que hay ruidos molestos, que un vecino está haciendo mucho ruido y la Policía razonablemente podrá evaluar que sea o no delito. Ahora, si hay elementos para entender que puede haber delito, que la Policía defina qué es grave y qué no es grave y solo tenga el deber de comunicar lo grave, lo que se está haciendo es trasladar. El código lo que está haciendo es trasladar el principio de oportunidad reglado a cargo de la fiscalía por tres causales taxativas. Es decir, la regla es que el fiscal solo puede dejar de investigar en los tres supuestos de oportunidad previstos en el artículo 100; fuera de esos casos solo se podrá dejar de investigar si entiende que no hay delito. Esta norma está adelantando el ejercicio de la oportunidad y está trasladando –si se interpreta de esta manera que lo estoy diciendo, tal vez no fue el propósito, pero podría interpretarse así– el principio de oportunidad de la Policía, lo que es muy discrecional, porque lo único que va a tener que valorar es si es más o menos grave según la valoración del funcionario policial actuante. Y eso es generar una selectividad del sistema, que al no tener control alguno puede ser demasiado amplia, por decirlo de una forma objetiva y elegante.

                Después se eliminó la obligación de comunicar inmediatamente las diligencias de investigación que puede hacer, algo que, en mi opinión, no es bueno. Entiendo que haya que darle cierta autonomía de investigación a la Policía, pero no me parece bien que no comunique inmediatamente las investigaciones que está realizando.

                Debo decir que el artículo 61despertó polémica desde el principio por muchas razones. En primer lugar, en el artículo 61 estaba clara la regla general en el sentido de que la Policía no podía recibir nunca la declaración del imputado, salvo para identificarlo. Además, en el artículo 61 hay una solución que se tomó del código chileno, y en ese país se discutió mucho también, porque no estaba en el proyecto original, sino que fue introducida en su proceso de modificación. Consiste en que cuando la persona voluntariamente se presenta a declarar, la policía recibe la declaración, siempre que el fiscal no pueda recibirla, porque la regla es que se tiene que comunicar con el fiscal. Si el fiscal puede recibirla, la toma él; si no puede, la toma la policía bajo responsabilidad del fiscal. Al eliminar la regla de que la policía solo puede interrogar a fines de identificación y dejar abierto este artículo 61, parecería o podría interpretarse que está habilitado que el imputado pueda declarar siempre ante la policía, casi sin ningún límite. Digo esto porque el límite entre que el voluntario se presenta voluntariamente a declarar y que la policía lo interrogue es bastante sutil.

                Supongamos que la persona viene voluntariamente a declarar. Si se interpreta estrictamente –creo que es la interpretación correcta del código vigente–, lo único que podría hacer la policía es recibir esa declaración que viene a prestar, no interrogarlo. Ahora bien, al haberse suprimido la referencia de la parte inicial se pueden generar algunas dudas y podría interpretarse –por más que después podemos darle una interpretación de acuerdo con los principios y tratar de entender que no es así– que esto habilita a interrogar a los imputados.

                Además, hay un tema que se discute: si en este interrogatorio del artículo 61 se requiere presencia del defensor. Personalmente entiendo que sí, que se requiere, aunque el artículo no lo dice, y creo que si los señores legisladores estuvieran de acuerdo no sería mala cosa establecer que es así, que es necesaria la presencia del defensor en cualquier caso. Pero es una decisión que los señores legisladores tienen que tomar. Me parece que hoy, interpretando el código, sería así.

                Para ir terminando, sobre la referencia a la regulación de la prisión preventiva, por supuesto que coincido plenamente en que la prisión preceptiva, tal como está prevista, es consagrar una pena anticipada, lo que no tolera un test de constitucionalidad. La prisión preventiva solo tiene una justificación razonable desde el punto de vista cautelar. Cualquier otra justificación no es aceptada, y en esto hay unanimidad actual en la doctrina y jurisprudencia del derecho constitucional, procesal, penal. La prisión preventiva solo puede tener fundamento cautelar. Entonces, entiendo que la prisión preventiva preceptiva es inconstitucional, porque en definitiva lo único que tiene que valorar el juez para detener a la persona preventivamente es si la acusación se encuadra en alguna de las hipótesis. No importa si hay algún riesgo o peligro. Distinta es la propuesta que hacía el doctor Abal: tomar determinados supuestos y decir que en esos casos se puede presumir peligro de fuga. En ese caso se le da un margen al juez para valorar el peligro, y esto sí se acerca más a la idea cautelar.

                Pero coincido también en que lo más grave –y esto sí es absolutamente inconstitucional, a mi humilde entender– es que la prisión preventiva permanezca mientras dure el proceso y hasta que la sentencia quede ejecutoriada. Creo que con esto va a haber muchísimos planteos de inconstitucionalidad. Como decía el profesor Abal, se inicia el proceso, la persona va presa preventivamente porque se da un supuesto de estos, se dicta sentencia absolutoria, y tiene que seguir presa, dado que puede apelar el fiscal. Y supongamos que la segunda sentencia es absolutoria también. La persona tiene que seguir presa, porque el fiscal puede interponer casación. Entonces, con una sentencia absolutoria en dos instancias, tendría que seguir presa, porque no hay ni un solo supuesto que esta norma habilite para que la prisión preventiva cese. O sea, la excarcelación provisional desaparece en estos delitos, con el agregado, además, de que podría pasar lo que decía el doctor Abal: quizás la pena requerida incluso es inferior a la duración del proceso y la persona va a estar presa preventivamente más tiempo que la pena más alta que le pudiera tocar. Esto va a generar hasta problemas de prisión indebida, que puede aparejar responsabilidad, obviamente.

                También coincido en que se pueden generar más dudas, porque es preceptiva, no se dice nada respecto a si se requiere pedido fiscal y, además, el artículo 224 dice: «Sin perjuicio de lo establecido en el Artículo anterior, iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público... ». De manera que en el artículo 224 está claro que se requiere petición, pero el artículo 223 no lo dice. Por mi parte interpretaría que por el artículo 9.º, que dice que siempre se requiere pedido fiscal para disponer la prisión preventiva, debería ser así, pero creo que no estaría mal que los señores legisladores dijeran en el artículo 223, para que no quede ninguna duda, que se respeta el principio acusatorio, porque si eso cambia, allí sí sería ir contra la filosofía básica del código, que es el principio acusatorio.

                Para terminar me referiré al proceso abreviado. Creo que la decisión de establecer límites es política. Yo no soy un fan del proceso abreviado y tengo mis observaciones y dudas al respecto. Entiendo que se le pongan algunos límites –repito que es una decisión política–, pero sí debo decir que puede darse algún problema. ¿Qué sucede? Actualmente, en muchos casos los fiscales acuerdan con la defensa que, por ejemplo, el imputado irá a prisión por un año y que después cumplirá libertad vigilada por seis meses para completar todo el período; ese podría ser un posible acuerdo, y hay  muchos. Los jueces la han admitido como una posibilidad porque entienden que la libertad vigilada es una forma de cumplir la pena. Ahora, con esta solución evidentemente eso estaría excluido y podría hacer que el proceso abreviado sea poco atractivo. Voy a plantear una observación. Por ejemplo: alguien comete un delito que tiene una pena mínima equis y que no es de las hipótesis más graves, es decir que no tiene agravantes, por lo que está más cerca de que le toque la mínima que la máxima. Otro supuesto es el de un imputado al que probablemente le toque cerca de la máxima porque están todas las agravantes dadas. Al que tiene una pena muy baja no le sirve para nada acordar porque lo que obtendrá por sentencia seguramente será más o menos lo mismo. Entonces, el acuerdo para ir a un proceso abreviado no le sirve para nada. Al que le servirá ir a proceso abreviado es al que probablemente tenga una pena más alta. Esto puede generar una contradicción en el funcionamiento del sistema.

La limitación a la libertad anticipada también es una decisión política. Suprimirla para ciertos delitos y además establecer la prisión preventiva preceptiva puede provocar lo que decíamos hoy: que la persona siga presa hasta el final, y eso puede ser problemático.

Termino aquí, sin perjuicio de responder alguna duda.

SEÑOR GARDERES.- En primer lugar, me sumo al agradecimiento por la invitación al Colegio de Abogados de Uruguay para participar de esta sesión. Por más que integro el instituto, hoy represento al colegio. No tengo mucho más para agregar a lo planteado por los doctores Abal y Valentín, pero de todos modos quiero insistir en algunos puntos que ya se han manejado y, en lo posible, trataré de evitar ser reiterativo.

                Respecto a los primeros cinco artículos del proyecto de ley, comparto plenamente las apreciaciones que formulaba el doctor Valentín, especialmente en lo relativo al artículo 54 –el doctor Abal también hizo comentarios a ese artículo– y al artículo 61, que merecen mi principal atención. Como dije, comparto las observaciones que se formularon previamente y no tengo nada sustancioso para agregar al respecto.

                Con relación al artículo 6.º, por el cual se modifican disposiciones relativas a la prisión preventiva –lo mismo ocurre con el artículo 7.º–, comparto lo que se ha manejado anteriormente en cuanto a la inconveniencia de establecer la prisión preventiva como de aplicación preceptiva porque, naturalmente –y reitero los conceptos que ya se han brindado–, estoy convencido de que la disposición de que la prisión preventiva se aplique en forma preceptiva determina que se trate de una pena anticipada que vulnera el artículo 12 de la Constitución. Más allá del plano conceptual constitucional del cual se ha estado hablando, creo que es un aspecto a considerar en lo que tiene que ver con las repercusiones prácticas. Si realmente hay un consenso interpretativo en cuanto a que establecer una pena anticipada, una aplicación de la prisión preventiva de forma preceptiva, vulnera las normas constitucionales, eso va a ambientar planteos de inconstitucionalidad que van a incidir en la dinámica del proceso con soluciones que determinan, además, la suspensión de este. Me parece que es un aspecto a analizar no solamente en el plano dogmático conceptual, sino también en las proyecciones prácticas que va a tener en el proceso de todos los días. Lo mismo sucede en relación a la disposición que establece que esa prisión preceptiva durará todo el proceso y hasta que exista sentencia ejecutoriada. Ya se ha hecho referencia a esto. Entiendo que eso está descoordinado respecto al artículo 235 y podría dar lugar a situaciones como las que ya se han mencionado, no solamente de sentencias absolutorias, sino de circunstancias en las cuales el sujeto podría haber obtenido el cese de la prisión preventiva, por ejemplo, porque se hubiera cumplido ya la pena que solicitó el fiscal o la que se dispuso por sentencia, o eventualmente porque –viendo estas disposiciones y conectándolas con la modificación que se propone al artículo 302‑, en relación a dos o tres delitos, puede haber algunos supuestos –no muchos– en los cuales proceda la libertad anticipada, lo que ameritaría también la posibilidad de un cese de la prisión preventiva.  Sin embargo, con esta disposición no se podría acceder a ello al momento de cumplir los guarismos necesarios para solicitar la libertad anticipada. Son pocos los supuestos –lesiones graves, gravísimas y algún otro más– que ameritarían eso.

                Para no insistir mucho más en estos puntos que se han tratado, simplemente agregaría que la referencia a la reiteración o la reincidencia ya está contenida como una pauta, como un elemento de especial relevancia en el artículo 227. Esto no significa que uno esté de acuerdo con la regulación desde el punto de vista dogmático de esas circunstancias como determinantes del peligro para la sociedad, como lo establece el artículo 227, pero sin perjuicio de eso ya estaban previstas. Me parece que ese es un punto que se puede retomar en la consideración porque estaban previstas con un alcance general y no limitadas a los delitos que se están considerando ahora. Ya había un camino por allí que, reitero, no se trata de que lo comparta, pero como ya existía puede plantear como innecesario regular este punto en la forma que se prevé en el proyecto.

                Dejando de lado lo relativo a la prisión preventiva y pasando a otros aspectos del proyecto, en cuanto al artículo 224 adhiero a la interpretación que han hecho los doctores Abal y Valentín. Creo que en la forma en que queda redactado puede llevar a una interpretación que en lo personal consideraría errónea, lo que no quita que se pueda dar en la práctica. Me refiero a que en el supuesto del artículo 223, en la medida en que se apruebe esa hipótesis de prisión preventiva preceptiva, se puede sostener que se puede disponer de oficio. También es poco probable que un fiscal en ese supuesto no la solicite, pero si no lo hace, el juez, con una posible interpretación, puede llegar a entender que se puede disponer de oficio. Considero que no es así porque aun en el caso de que se aprobara de esa forma, el artículo 9.º deja claro que en ningún caso la prisión preventiva se puede disponer de oficio. Simplemente me limito a reafirmar ese concepto que me parece importante. Coincido con lo que se planteó anteriormente en cuanto a la conveniencia de dejar ese aspecto claro en los artículos 223 y 224, es decir: que siempre será necesario,  si se aprobaran esas normas, la solicitud fiscal.

                Finalmente, en lo relativo al proceso abreviado comparto las apreciaciones que formuló hace instantes el doctor Valentín, por lo que no voy a insistir en este punto. Con la misma prevención que él hizo con relación a que con esto uno no está diciendo que el proceso abreviado sea una solución ideal ni que la compartamos en su concepto, sin pronunciarnos básicamente sobre esos aspectos, creo que hay que tener en cuenta que estas soluciones que se proyectan van a repercutir en la consideración de los beneficios del instituto, llevando a que en muchos casos, como se planteó anteriormente, no se vea como una solución beneficiosa para el imputado. Eso uno lo puede mirar desde esa perspectiva, pero si se lo quiere considerar en un plan de eficacia –que muchas veces es el valor que se busca priorizar en algunas soluciones que se proyectan–, hay que tener en cuenta que en algunos casos limitar la utilización del abreviado puede resultar muy complejo para la definición de la estrategia de la propia fiscalía en la medida en que en algunos casos la prueba de ciertos delitos puede resultar muy dificultosa. Esto ocurre, por ejemplo, en algunos delitos sexuales que se incluyen en esas limitantes, que se van restringiendo para la aplicación del abreviado en algunas soluciones. En esos supuestos, cuando hay dificultades probatorias serias, o por lo menos que pueden llevar a que la fiscalía dude de la posibilidad de llegar a un juicio con elementos probatorios adecuados o suficientes, el abreviado es considerado, desde esa perspectiva, como una posible salida, pero con estas soluciones su uso se va a ver restringido o limitado en gran medida.

                Para concluir, si bien no tiene una referencia específica al proyecto en cuanto a una modificación, no quiero dejar de hacer muy brevemente un planteo referido a la regulación que ya tenía el proceso abreviado anteriormente y que se reitera en este proyecto. Pienso que esta puede ser una oportunidad para reconsiderarlo. Me refiero al artículo 273.1, que establece –esto no se modifica, pero me parece que puede ser un buen momento para repensarlo– que desde la formulación y hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o solicitar el sobreseimiento, el fiscal podrá acordar con el imputado la aplicación del proceso abreviado. Esta disposición ha generado algunas dificultades interpretativas porque en su redacción original existía un plazo para deducir acusación, que eran los treinta días después de la formalización, pero luego eso se suprimió. La idea original era que el acuerdo para el proceso abreviado se diera en ese plazo. Ahora no tenemos un plazo específico para la acusación, y lo que se está planteando, sobre todo, es que una alternativa sería que se diera hasta el momento en que el fiscal formula la acusación; sin embargo, hay otra interpretación –que en algunos casos ya se viene dando–que consiste en que, como el sobreseimiento puede pedirse en cualquier momento hasta que quede ejecutoriada la sentencia, podría plantearse un acuerdo para un proceso abreviado –reitero: en una posible interpretación de texto actual– incluso cuando ya hubiera pasado la audiencia de juicio, y también cuando ya hubiera habido una sentencia, mientras no esté ejecutoriada. No digo que sean soluciones inconvenientes, pero creo que es una buena oportunidad para precisar hasta qué momento puede plantearse el acuerdo para el proceso abreviado. En otros sistemas, por ejemplo en el chileno, se establece que puede plantearse hasta la audiencia de apertura a juicio. Puede ser una solución porque, en definitiva, el abreviado, combinándolo con la actividad probatoria que va a darse en la audiencia de juicio –que con la otra interpretación puede ser una solución factible–, podría ser problemático porque combina un acuerdo sobre los hechos con una actividad probatoria que podría generar, a su vez, dificultades. Además, la idea del abreviado, en general, es evitar todo lo que supone la prueba.

                De modo que lo dejo planteado nada más como una inquietud que quería compartir. Me parece que puede ser un buen momento para aprovechar y precisar hasta cuándo se puede acordar el abreviado.

                Nada más. Les agradezco la atención.

SEÑOR PRESIDENTE.- Muchas gracias, doctor Garderes, por sus aportes. Son bien recibidos y los estudiaremos.

                Solicitamos al doctor Abal que nos envíe la propuesta de la que hablamos.

SEÑOR ABAL.- Así lo haré, señor presidente.

SEÑOR PRESIDENTE.- Se levanta la sesión.

(Son las 17:40).