COMISIÓN DE CONSTITUCIÓN Y LEGISLACIÓN

(Sesión celebrada el día 15 de mayo de 2018).

 

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 14:13).

                –Damos la bienvenida a los integrantes de los Institutos de Derecho Penal de la Universidad de la República y de la Universidad de Montevideo. Es un gusto recibirlos. Los invitamos con la intención de  escuchar sus opiniones acerca de un proyecto de ley que está a consideración y que es parte de los acuerdos de la multipartidaria.

                Les agradeceríamos que en treinta minutos nos dieran su visión sobre el proyecto de ley.

Sin más, les damos la palabra.

SEÑOR MONTANO.- Mi nombre es Pedro Montano y vengo por la Universidad de Montevideo. Gracias por la invitación, por tener en cuenta a la Universidad de Montevideo y por permitirme colaborar con ustedes para hacer un Uruguay aún mejor desde el punto de vista del profesor y de la profesión liberal del derecho.

                Una nación se define también por los valores que custodia la sociedad y cómo los custodia. Eso se ve en la Constitución. Sin embargo, el derecho penal es también una de las maneras de apreciarlos. Debe funcionar –eso sí– cuando ya no hay más remedio y por eso se dice que es de última ratio, al punto que se podría decir que si alguien quiere conocer cómo es un país se le puede recomendar que lea el Código Penal. De ahí surgen claramente los bienes jurídicos protegidos y el grado de protección que se les brinda a estos.

Esta protección se puede medir en función de los delitos creados, que nos dicen qué conductas son inadmisibles en la sociedad, y también en función de la pena con la que se castiga.

La pena es un indicio del valor, pero debe responder a la culpabilidad. En esto hay unanimidad. Tanto más intencional es un delito, tanto más grave es la pena. No debe responder a necesidades del momento; aumento las penas hoy porque hay un clamor popular. Eso podría denotar populismo o, incluso, otra enfermedad, como el decisionismo, donde importa más lo que quiero en el momento que lo que realmente debe ser. De hecho, habitualmente se habla de una voluntad popular, noción heredada de Montesquieu y de Rousseau, pero no hay que olvidar también la inteligencia popular, esa que debe ser ejercida principalmente por nuestros representantes en su función de guiar al pueblo hacia el deber ser.

La primera pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿Es correcto fijar la pena mínima del homicidio en veinte meses? Como todos ustedes recordarán, en el artículo 344 del Código Penal la rapiña se castiga con cuatro a dieciséis años de penitenciaría. ¿Acaso la propiedad privada y la libertad son bienes jurídicos menos importantes que la vida misma? Parecería que la vida debería estar más protegida. En el proyecto de ley que se está discutiendo se castiga con una mínima de dos años. Seguramente esto refleja que en el Código del Proceso Penal anterior la voluntad era que el delito fuera inexcarcelable, pero hoy en día con el nuevo código esa calificación ya no existe y esa situación procesal no se da. Es más, podría preverse una pena más elevada que los dos años y condenar al autor del homicidio a un régimen de libertad vigilada por el tiempo que dure la condena. Esta es una posibilidad que otorga el código actual. Lo mismo sucedería en los casos de legítima defensa incompleta.

Efectivamente, a mi entender, la respuesta a la violación del bien jurídico «vida humana» debería ser más severa. Incluso debería ser mayor a los dos años, sobre todo si tenemos en cuenta, reiteramos, que la rapiña se castiga con una mínima de cuatro años. También es de esperar que algún día se tome conciencia de que hay que proteger la vida humana por nacer, que hoy solo importa en la medida en que es querida, como si la voluntad de la madre pudiera reconocerle el ser, despreciando todas las evidencias que aportan las ciencias naturales y las tecnologías de la imagen y del audio. Aquí se ve otra vez que la voluntad pesa más que la verdad.

                Otro de los cambios que propone el proyecto de ley es agravar la responsabilidad penal de un homicida que mata a un magistrado, sea juez o fiscal. El antecedente inmediato a esta disposición es el artículo 310 bis del Código Penal que está vigente y que, con respecto a la víctima, establece que debe tratarse de un funcionario policial. En ese artículo la pena máxima se aumenta en un tercio, pero nada dice con respecto a la mínima, que queda igual, en veinte meses.

Este es un agravante especial del homicidio simple que habría que derogar para incorporar el numeral séptimo propuesto para el artículo 312 del Código Penal, que trata del homicidio muy especialmente agravado. Recordemos que, además, según el artículo 92 del Código Penal actual se pueden aplicar medidas de seguridad eliminativas de hasta quince años por los homicidios especialmente graves.

Aquí se me plantea una duda que considero muy importante: ¿por qué no prever también este agravante para el caso de los testigos, de las mismas víctimas, de los abogados? Recordemos la agresión a mano armada que tuvo lugar el año pasado en el propio estudio de un distinguido colega, abogado y docente de derecho penal, el doctor Bordes. ¿Hay igualdad en este tratamiento?

Además, hay una reforma integral del Código Penal a estudio del Parlamento desde el año 2010. Perdonen que me exprese de esta forma, pero lo urgente parece prevalecer sobre lo importante. Parecería conveniente respetar la sistemática del Código Penal porque eso es un código, un sistema, una organización de normas que requiere una cierta lógica para alcanzar el fin, que es hacer justicia para permitir la convivencia humana a los efectos de que la persona humana pueda desarrollarse plenamente a través de la sociabilidad.

                Precisamente sobre la parte general del código –que es aquella que hace referencia, sobre todo, a la teoría general del delito– hay acuerdo en el ámbito académico y, hasta donde pude averiguar, también en el ámbito político. Por eso, retocar el artículo 19 bis del Código Penal toca la parte general referida a la teoría general del delito.

                ¿Necesitamos agregar un artículo 19 bis al Código Penal, creando un régimen diferente para el dolo eventual?

                El artículo 18 ya prevé el dolo eventual y dice que se castiga como si fuera dolo. Esto permite un pronunciamiento más justo porque no es lo mismo castigar cuando no se quiere el resultado –dolo eventual– que castigar cuando sí se quiso. Es, por lo tanto, de justicia. El juez goza de una amplia discrecionalidad porque establece una pena de muy bajo guarismo en la mínima y muy alto en la máxima.

                Reformando el régimen del dolo eventual se está afectando una pieza clave de esa maquinaria que está precisamente en esa parte general del Código Penal vigente y también en el proyectado.

                Si la pena es un reflejo de la culpabilidad, esto ya está previsto en el artículo 18 del Código Penal, vigente y proyectado, porque corresponderá una pena más severa cuanto más grave sea la reprochabilidad de la acción, esto es, culpabilidad.

                Por eso, si la carga intencional en el dolo eventual es menor que en el dolo directo, ya se sabe que la pena tiene que ser menor. No es necesario aclararlo y menos aún establecer excepciones al régimen que obligarían a establecer delitos dolosos, pero también formas de dolo eventual para ellos. Por lo tanto, no encontramos conveniente la inclusión de un artículo 19 bis.

                Muchísimas gracias por su atención.

SEÑOR ALLER.- Señor presidente: es, para mí, un alto honor compartir esta mesa para, en la medida en que se pueda, debatir o sacar algunas ideas en limpio.

                El proyecto de ley que nos convoca es de hace un par de años. En su momento el Instituto de Derecho Penal –en aquella ocasión dirigido por el profesor Gonzalo Fernández– emitió un informe del que todos los señores senadores disponen. Las demás universidades también lo hicieron.

                Me toca comparecer y no voy a repetir estrictamente lo que dice el informe porque allí está. Los integrantes de la sala del instituto concordamos, en principio –que yo sepa no ha habido ninguna disonancia–, con lo que está expresado allí.

                Hablaré sobre el proyecto de ley en cuestión de la forma más breve posible; en realidad, tenía pensado hacer una exposición bastante larga, pero me han pedido cierta magnanimidad, por lo que tendré que quitar la parte que para mí era la más interesante y la más tediosa, que es decir a todo que no. Esta parece ser una costumbre un poco desagradable de personas como uno que, en sí, somos optimistas y positivas, pero en lo que atañe a la parte técnica del proyecto de ley, la verdad es que no acompaño nada. Esto se repite con el informe de casi dos años del instituto, que aunque pueda decir algunas palabras algo diferentes de las que allí se mencionan, es el que suscribimos. No tenemos necesidad de ninguno de los cambios que se proponen aquí. Sí hay necesidad –tal como señalaba el profesor Montano– de sacar adelante un nuevo código penal armónico y no usar pedazos de leyes que vayan estructurando un derecho penal por fuera. No pongo en tela de juicio que siempre se tengan las mejores intenciones, pero en el resultado hay una verdadera disonancia en lo que tiene que ver con las penas y los criterios de imputación, tal como trataré de exponer de la forma más escueta posible.

                El artículo 18 es en buena medida el eje de nuestro Código Penal; otro eje importante es el artículo 30, que ahora no nos convoca. Ambos artículos son los puntos álgidos de nuestro sistema penal. En el artículo 18 no tratamos verdaderamente lo que el acápite menciona, que es la culpabilidad.

Hoy para cualquier conocedor del derecho penal, desde el punto de vista científico, lo que tratamos es la tipicidad y, dentro de ella, concretamente la parte subjetiva del tipo penal, que es lo que hoy hemos de abordar entre otras cuestiones: el dolo. Tenemos el dolo, la culpa y la ultra intención; la culpa y la ultraintención hoy no vienen al caso, pero esa sería la estructura, sin perjuicio de que la culpa y la ultraintención o preterintención son la excepción.

El Derecho Penal está asentado sobre la estructura de tipos penales con una carga subjetiva que refiere a la intención ajustada al resultado, vale decir el dolo. La excepción –así lo dice el artículo 19 en su redacción originaria– es castigar la culpa –comportamientos imprudentes– y la ultraintención es un inicio doloso con un fin no deseado de índole culposa, es decir que es un híbrido.

Si se pretende legislar, como se explica en el proyecto del Poder Ejecutivo, de modo de establecer ciertas pautas normativas para el dolo eventual, habría que tomar en cuenta mucho más. El dolo eventual es una de las tantas categorías dentro del dolo.

El dolo directo, archiconocido, es el verdadero protagonista de la escena del fenómeno criminal; es la intención ajustada al resultado, dicho esto en palabras más que clásicas, es decir sin complicar en absoluto. Se trata de la verdadera finalidad del sujeto que lleva a cabo una conducta criminal y en su designio la conducta que despliega es la que está descrita en un tipo penal. Ese individuo tiene conciencia y voluntad, se ha representado que ocasiona un daño, y le diferimos un tramo del dolo, lo pasamos a la culpabilidad, por lo que damos en conocer la conciencia o el conocimiento de ilicitud. Ese trozo del dolo lo desgajamos –nunca se separa del todo, pues es una separación técnica, diría metodológica– y lo ubicamos en la culpabilidad con la persona que, además de querer el daño que produce –es decir la afectación al bien jurídico–, sabe que está delinquiendo. Ese tramo es un derivado del dolo.

Por su parte, está el dolo indirecto, que no se menciona en el proyecto. En el dolo indirecto, cuando la persona pretende matar a alguien –hablemos de homicidios porque es lo que subyace en la reforma– ve que tiene dificultades y que le resulta más difícil hacerlo si la víctima está sola, por lo que pone, por ejemplo, una bomba, una granada o cualquier otro tipo de artefacto, que no solo mata a quien él desea, sino inequívocamente –y él lo sabe, así se lo representa y lo acepta– a los familiares, acompañantes o chofer si se trata de una autoridad, etcétera. En un ámbito coloquial o social, entenderíamos esto como daños colaterales dentro del propio delito. Esto también es dolo y aquí en el proyecto no se le da ningún tratamiento.

                El dolo eventual sería la tercera categoría dentro de esa estructura de dolo directo, indirecto y eventual. Nuestro Código Penal trata al dolo eventual sin decirlo con nombre propio, sino que hace una descripción en el penúltimo párrafo del artículo 18. El último párrafo fue agregado con la Ley n.º 16707 de seguridad ciudadana con el propósito –y a instancias del Instituto de Derecho Penal– de eliminar posibilidades de responsabilidad penal objetivas que se estaban proyectando en la misma ley. A propuesta entonces de nuestro instituto se incorporó ese último inciso.

                El penúltimo inciso contiene lo que sería el dolo eventual, es decir, no querer el resultado, preverlo y, sin embargo, actuar. Esta conceptualización no es del todo suficiente, y eso es lógico porque las leyes penales tienen que ser interpretadas y el legislador no tiene por qué describir todo, sino que tiene que dar las pautas de lo que quiere. Hay ciertos aspectos que no los vamos a integrar por analogía, sino por mero ejercicio interpretativo del derecho, por lo tanto, decimos que no alcanza simplemente con decir «lo previó, no quería el resultado, pero sucedió y se le imputa título de dolo eventual», porque estaríamos abarcando en la misma categoría al dolo eventual y a la culpa con previsión de resultado o previsión a secas como se le llama habitualmente.

Se ha dicho en nuestra doctrina nacional, a diferencia de otros países, que la culpa con previsión no está legislada en Uruguay porque no se menciona a texto expreso, pero con ese criterio tampoco estaría legislado el dolo eventual y lo que es más grave aún –corroborando la tesis de que esa posición a mi entender no es del todo acertada aunque sí respetable–, tendríamos que decir que en Uruguay no existe la tipicidad, lo cual es un disparate. ¿Por qué razón? Porque no hay que decir en ninguna parte del código que existe la tipicidad. Entiéndase: es ajustar la conducta al tipo penal. En este caso la culpa con previsión sí está contemplada en el artículo 18, y a nuestro entender –no utilizo falso plural porque varios colegas piensan igual, pero otros no, lo cual es muy respetable– en el último tramo –voy a leer textualmente para que  no haya dudas al respecto– veíamos que el dolo eventual, según el párrafo tercero del artículo 18, es el resultado que no se quiso, pero que se previó. Dice así: «se considera intencional». Ese sería el dolo eventual, pero hay otra parte que algunos sostienen que refuerza al dolo eventual y otros entendemos que no, que es la culpa con previsión y destaco esto porque se va a desgajar en lo punitivo si este proyecto se aprueba, y sería algo tremendo.

                Al final dice que el daño que se previó como imposible, se considera culpable. A mi leal entender de ninguna manera está describiendo al dolo eventual. Es el caso típico que se puede presentar en cualquier aula del mundo que estudie derecho penal; se dirá que quien lanza un cuchillo porque cree en su destreza está absolutamente convencido de que no va a matar a la persona que es su asistente, que puede ser su hijo, su hija o su señora esposa. Es decir, ¿Quiere él matar a la persona? No. Se representa la posibilidad de matarla, por eso toma los recaudos, para inhibir matarla, pero tiene absoluta confianza –aunque el resultado está claro que es equivocado– de que eso no va a acontecer. Es el ejemplo, perfecto para los más añosos, de Guillermo Tell y tantas otras situaciones que nos resultan atrapantes. ¿Por qué traigo a colación este punto? Porque este proyecto no contempla nada de la culpa con previsión y eso sería tremendo, porque claramente no hay un proceder egoísta, apático o carente de sentimiento  como requiere la conducta del dolo eventual. La culpa con previsión es todo lo opuesto, ensaya, precisamente, no solo para cumplir con su destreza, sino para no lesionar ni afectar a nadie. Nada tiene que ver con el cazador, ejemplo típico del dolo eventual, que con tal de obtener la presa se arriesga sin importarle, en este caso, matar a otra persona que queda en la línea de tiro. Por lo tanto, me parece que es fundamental diferenciar estos puntos.

                Tenemos otras categorías de dolo que no voy a analizar, pero quedarían sin ningún tipo de consideración en este proyecto, me refiero a los dolos de ímpetu, deliberado, premeditado, específico, genérico, subsecuente e inicial. Son todas categorías doctrinarias; los operadores del sistema penal las manejamos y aplicamos en un vasto guarismo. En Uruguay se colocó en esos veinte meses, por lo tanto, la pena es carcelable y por otro lado llega al máximo de pena donde lógicamente no es  excarcelable.

Cuando se propone aumentar la pena, llevándola a dos años, da toda la impresión –es lo que recuerdo de aquel proyecto– de que la intención es tornarlo en no excarcelable pero como ya se ha señalado y no abundaré en ello, la introducción del nuevo Código del Proceso Penal, en virtud del artículo 223, nos da la pauta de que sin importar la gravedad del delito, la regla es la libertad y la excepción es la prisión. Por lo tanto, el propósito o finalidad de la modificación en cuanto a este concepto de luego rebajar la pena para el dolo eventual, carecería de fundamento, si es que en algún momento fue válido.

                La segunda modificación está enrabada a esto. No leí el texto porque todos lo tienen, pero en el artículo 19 bis se pretende incorporar la expresión «salvo cuando se establezca una pena más leve» y al comentar esto, algunos de los colegas han dicho que no tiene sentido. En lo personal, creo que sí lo tiene. Me separo un poco de la opinión de los queridos colegas y amigos y afirmo que el sentido es toda la ingeniería que construye en este proyecto de ley; podemos no concordar pero tiene sentido y lo que sucede es que uno no lo quiere, lo que es distinto.

                Se pretende modificar el artículo 310 y elevar la pena. Me parece que en el fondo lo que subyace no es el tema del dolo eventual, que se toma como diciendo que ya que se va a aumentar la pena, se la quita de esta hipótesis, que es la del dolo eventual y el asunto de la legítima defensa incompleta. Uruguay no necesita aumentar penas. Hace un rato el profesor Montano planteaba la dicotomía aparente y, quizás, real –digo quizás porque tengo algunas dudas– sobre el tema de la rapiña, un delito con una pena mínima. Desde que era estudiante, cuando no era nadie –entiéndase que sigo siéndolo pero al menos creo algo más–, siempre pensé lo mismo; el tope mínimo de Uruguay de cuatro años por la rapiña es una locura. La rapiña tendría que equivalerse, en el viejo sistema, a tener una rapiña también excarcelable. Claro, siempre vamos a tener el problema de cómo explicar esto a la población por la presión mediática y tantas otras deformaciones, pero no podemos ampararnos o excusarnos en el qué dirán para no legislar de manera mejor. Me parece que, de hecho, si tienen presente el proyecto del Código Penal presentado al legislativo, la rapiña tendría, si se aprueba como viene

–ojalá que así sea, una vez terminada la discusión–, una hipótesis de llegar debajo de los dos años, lo que me parece totalmente sensato. Entonces, ya empezamos a emparejar sobre la idea de reducir la pena de la rapiña.

                La otra idea de que en la rapiña se prioriza la propiedad como bien jurídico, que valdría más que la vida, también amerita serias discusiones. Hace muchos años, en la década del cincuenta, Reinhart Maurach decía que los tipos penales deben regirse, sobre todo cuando son complejos, pluriofensivos, como es el caso de la rapiña, por una dirección dogmática del tipo penal. En este caso, en el delito de rapiña, la dirección dogmática es la propiedad porque es la finalidad del sujeto, pero nadie ha comparado los mínimos de pena del hurto con los del homicidio. ¿Qué es la rapiña? Un hurto y hasta ahí está la pena por la propiedad. Luego, Irureta Goyena –y en esto lo voy a defender; en otras cosas no, pero en esto sí– actuó atinadamente, equivocándose en el monto por la rapiña pero no en el criterio. ¿Cuál es el quantum de pena para elevarlo de unos meses a cuatro años? La violencia tremenda que implica la amenaza o el ejercicio directo que pone en peligro la vida de las personas, y por eso se eleva a una cantidad de cuatro años, que para  nosotros es exagerada porque debería ser excarcelable.

Entonces, unos terminan propugnando que los mínimos de pena del homicidio y de la rapiña francamente estén muy próximos. Por supuesto que este es un tema harto opinable y quiero aclarar que muchos colegas no comparten en absoluto el razonamiento que estoy planteando, aunque creo que coinciden porque de lo contrario tendrían que explicar por qué el hurto tiene una pena inferior al homicidio si la propiedad vale más. Me parece que eso se contesta solo y que el código ya lo ha respondido.

                Según la modificación que se propone al artículo 310, se eleva la pena y se agrega un artículo 310 bis, que se dice que es un error por ignorancia del proyectista porque, en realidad, ya estaba contemplado lo del policía, etcétera, etcétera. Tampoco concuerdo plenamente con eso. Acá no se equivoca el que proyecta en cuanto a no tomar en cuenta que ya estaba prevista la existencia de un artículo 310 bis, sino que la toma en cuenta y lo pasa al agravante en el numeral 7.º que le agrega al juez y al fiscal. Después diré por qué tampoco concuerdo ahí. Esa es la ingeniería que utiliza, que comprendo perfectamente, pero no comparto.

                En el artículo 310 bis se establece una cláusula de excepción. La pena originaria se mantiene en veinte meses de prisión –el tope de arriba de doce años no es lo que estamos discutiendo aquí– para dos hipótesis: la legítima defensa incompleta y el dolo eventual, cuando el homicidio fuere un resultado que no se quiso pero se previó. No está dicho en forma muy clara y si se llega a aprobar, automáticamente uno se agarraría de esa expresión errática para decir que la culpa está comprendida con previsión, pero está claro que no está en el ánimo de lo que se ha querido hacer. Mejor solucionarlo ahora y no luego discutiendo en juzgados, donde no sabemos qué criterio interpretativo va a seguir el magistrado.

                En esta situación concreta, ¿por qué rechazar lo de la legítima defensa incompleta? Es un agravio comparativo. ¿Por qué llevar a veinte meses la legítima defensa incompleta y no el estado de necesidad ni el cumplimiento de la ley cuando no se den todos los requisitos o la obediencia debida al superior que, en realidad –a mi modesto entender– no es causa de justificación? Si hay algo, estaría abarcado por el cumplimiento de la ley o, en todo caso, causa de inculpabilidad. Pero como está en el código, aunque uno no concuerde con él, hago una referencia casi formal y digo: ¿por qué vamos a llevarlo a un mínimo de veinte meses solo al de la legítima defensa, causa justificante, y no al resto de las causas de justificación? No estoy proponiendo que se agreguen todas las demás; estoy proponiendo que la pena no se eleve en el delito de homicidio.

                Con respecto a la segunda parte, lo del dolo eventual, creo que es lo que he dicho. Si hay alguna duda me lo plantean; de lo contrario, preferiría saltearlo para llegar al último artículo que se propone modificar, que es el 312 numeral 7º. En este caso, se agrega un numeral en el que se incorpora lo que se había retirado del anterior respecto al funcionario policial. Entiendo la lógica de esto: si se pone el funcionario policial, por qué no otros operadores del sistema que pueden ser también eventuales víctimas como el juez o fiscal y, como muy bien señalaba el profesor Montano, también serían del caso los defensores, no solo públicos o de oficio sino también los privados.

                Sin embargo, cuando se modificó el Código Penal y se agregó la agravante respecto al funcionario policial, nuestro instituto se manifestó al unísono en contra, cosa que sigue haciendo. Nuestro instituto –no solo soy yo– se ha pronunciado, en repetidas ocasiones, en no agravar específicamente llevando a montos punitivos –por cierto exorbitantes, porque estaríamos hablando de un mínimo de quince años–, cuando puede haber muchas otras situaciones que resulten más graves, pero que no estén comprendidas en esta descripción.

Por otro lado, es aquí donde tenemos que hacer un lógico razonamiento de que esto sí tiene que quedar en la discrecionalidad reglada de los magistrados. Entendiendo por magistrados no solo al juez sino también a los fiscales y abogados, es decir en el concepto amplio de magistrado.

Tendría mucho más para decir, pero por una razón de tiempo solo me viene a la memoria una cita que se le atribuye a Whitman, pero en realidad es de Melville en el Siglo XIX, que decía que si uno iba a un desfile y veía que un soldado desviaba el paso, no debía pensar que se trataba de un loco o de un tonto, sino que quizá estuviera escuchando otros tambores.

Muchas gracias.

SEÑOR PATERNAIN.- Agradezco a nuestros visitantes su comparecencia. 

                Sin ánimo de que quizás algunos puntos ya los han mencionado, quisiera trasladarles algunas preguntas puntuales para aclarar ciertos aspectos que hacen a la complejidad técnica de este proyecto.

De aprobarse la equiparación entre el dolo directo y el dolo eventual, que pasarían a tener la misma pena, estableciendo la excepción de la posibilidad de una pena mínima y regulando esto después para el caso de los homicidios –particularmente para el homicidio a dolo eventual que queda con una determinación fija de pena–, ¿no se introduce una distorsión muy grande y una desigualdad profunda con el resto de las figuras delictivas que podían quedar comprendidas bajo la lógica del dolo eventual? ¿No estaría obligando al legislador a establecer un sistema de regulación precisa y exacta para las otras situaciones, de manera que después de votada esta ley, en realidad, nos quedemos con que el dolo eventual tiene una regulación estricta en el homicidio pero está totalmente desregulado y, por lo tanto, introduce una asimetría fuerte en términos de la atribución de pena?

                La segunda pregunta sería la siguiente. Está claro que nadie acepta la distancia punitiva que pueda existir entre el homicidio y la rapiña. Si efectivamente hablamos de un mínimo de 4 años, es lógico que no pueda haber un mínimo de 20 meses. Eso está claro, más allá de que comparto el razonamiento del doctor Aller, pero más allá de esa distancia, ¿cuál sería el fundamento desde el punto de vista de la teoría penal para que el delito más grave pudiera tener alguna configuración en términos de una posibilidad de excarcelación, sobre todo, trasladándolo a la práctica. En la práctica concreta, ¿hay homicidios que terminen siendo efectivamente excarcelables?

                Por último, más allá del objetivo que propone el artículo 4º, que le da un plus de protección a sujetos relevantes del funcionamiento del sistema penal –un poco la idea es proteger a quienes nos defienden, que es algo discutible– y suponiendo que el propósito es loable, entendible y llevable, con las disposiciones penales actuales, ¿no habría instrumentos como para poder cumplir con ese mismo objetivo, con la misma intensidad punitiva, tal cual figura en el ordenamiento actual?  ¿Tenemos que llegar a la especificación de un agravante de este porte introduciendo las desigualdades que mencionaban? O sea, la discrecionalidad del juez, de los magistrados. ¿No tienen recursos punitivos como para llegar a una tipificación máxima, a una sanción máxima, con la lógica de las causales que existen? Incluso, como un delito instrumental. Se llegó a hablar en un momento del delito de atentado, por lo que se le podía aplicar una de las agravantes del homicidio para que fuera muy especialmente agravado, dada la entidad de funcionarios públicos especiales que tienen estos actores.

                Les traslado estas tres dudas o inquietudes, independientemente de que algunas cosas ya las han dicho, por lo menos, para aclararlas un poco más.

SEÑOR MONTANO.- Quizás no responda en el orden que nos hizo las preguntas, pero sí por lo que puedo recordar. Me gustaría decir que, efectivamente, hoy hay otra realidad con un nuevo Código del Proceso Penal que cuando se hizo el anteproyecto en el año 2016 en el Poder Ejecutivo. Entonces, en función de la nueva normativa, que no es solamente penal, sino procesal penal, hay que considerar cómo funcionaría el sistema con la aplicación de las sanciones. Hoy en día pueden elevarse los guarismos penales. Por ejemplo, las penas mínimas podrían elevarse. En el caso del homicidio 20 meses parecería muy poco. Sin embargo, en función de cómo se produjo ese homicidio, atendiendo las circunstancias y, por ejemplo, si se trata de un homicidio con alguna causa de justificación incompleta, el juez puede llegar  a tomar medidas como, por ejemplo, la libertad vigilada o la libertad vigilada intensiva, que son dos nuevas penas que agregó la Ley nº. 19446 al nuevo Código del Proceso Penal, que entró en vigor en el pasado mes de noviembre. Entonces, si lo vemos de esa forma podemos decir que tenemos herramientas que podrían funcionar actualmente y también la suficiente movilidad para la prudencia judicial, para que se pueda establecer la pena que realmente se considere justa.

SEÑOR ALLER.-  Para dar respuesta a lo planteado  por el señor  senador  Paternain  –quien tiene una gran formación no solo en sociología sino, concretamente, en el campo de la criminología–, debo decir que anoté algunos puntos esenciales.          

                Efectivamente, de aprobarse esta iniciativa tal como viene, con un dolo eventual más reducido, que solo quede en referencia al homicidio –porque la modificación del artículo 19 lo remitiría a situaciones de especialidades y la única que se proyecta es la concerniente al 310, es decir, el delito de homicidio–, pasaría exactamente lo que el señor senador ha remarcado. Sería llamativo, insólito, que pudiese haber una mengua para el dolo eventual solo en el homicidio y en ningún otro delito. Lo que sucede es que, en realidad, no debería hacerse esto sino dejarse el asunto como está, en el campo del baremo que utilicen los jueces al establecer la pena, como se hace actualmente. Por supuesto que puede haber injusticias, como también las habrá si se aprueba el proyecto de ley; ese es otro tema.

                En definitiva, ratifico que la pregunta formulada ya lleva implícita la respuesta: inequívocamente sería injusto, máxime cuando se trata de un delito que además es sumamente grave.

                Otro de los aspectos que recién mencionaba el señor senador tiene que ver con las penas reducidas en los homicidios. En principio, uno tiene que afirmar que el delito de homicidio, el atentado contra la Constitución y algunos más son los más graves dentro del sistema penal de un país democrático. Lo que sucede es que la conducta humana es muy especial y, en el caso del homicidio, hay que tomar en cuenta que en ese mínimo de veinte meses se abarca al homicidio culposo, imprudente, en el que en muchos casos ni siquiera debe recluirse al individuo. Por lo tanto, es de lógica que tengamos penas con guarismos «relativamente bajos» –dicho entre comillas–para el homicidio, pero aclaro desde ya que esa es una posición personal. No digo que esto lo afirme el instituto, pero a mi entender ese criterio debería aplicarse casi en la totalidad de los delitos y dejar ese espacio para valorar situaciones. No me refiero solo al homicidio imprudente sino también al intencional, y esto llama más la atención cuando uno lo dice, pero a poco de analizar la casuística y el campo científico que la estudia veremos que alguien que mata intencionalmente, pero con una capacidad de culpabilidad disminuida –por vía analógica del artículo 46 en su último numeral– obtendría, posiblemente –es factible que ocurra–, el mínimo de la pena o algo cercano a eso. Por lo tanto, aunque esto no ocurra en cada situación, es perfectamente dable suponer que pueda establecerse una pena inferior a los dos años. Y así podríamos seguir. He manejado la idea de los delitos culpables o culposos; podríamos manejarnos con los criterios de los ultraintencionales, con los delitos donde hay una disminución de capacidad, etcétera. La disminución de capacidad puede darse por un acto de desesperación de la persona, por una gran conmoción pero que no llega al punto de no ser capaz de culpabilidad. En consecuencia, lo resolvemos por esta vía. En este sentido, Uruguay tiene una construcción que nos permite ser bastante racionales.

                Está claro que si hacemos el mismo razonamiento, esto podría aplicarse en situaciones tales como secuestro o rapiña, y mi respuesta sería la misma: deberíamos tener un extremo excarcelable. Me refiero al viejo criterio de dos años para abajo, es decir, veinticuatro meses.

                En cierta medida, hoy en día eso estaría laudado porque, por mandato de todas las convenciones internacionales que Uruguay ha suscrito y hasta por tutela de los derechos humanos, la prisión tiene que ser absolutamente excepcional y para situaciones en las cuales el Estado no tiene una mejor respuesta. Por eso el nuevo Código del Proceso Penal, alineado con esto y en forma correcta –más allá de los problemas de otra índole que pueda presentar en su práctica–, sigue un criterio que todos venimos reclamando desde –lo digo en forma simbólica– el 1.º de marzo de 1985. Lo hemos conseguido con bastante atraso y ahora tenemos que cuidar esa situación y mejorarla.              Por último, en cuanto a si habría una protección prevista para policías, jueces y fiscales sin alterar la nomenclatura del código, la respuesta también es afirmativa: sí, ya está prevista. El artículo 47, sin entrar al enunciado, tiene una vasta gama de situaciones que lo abarcarían.  El problema es que si empezamos a agravar las conductas por profesiones –no quiero entrar a discutir lo que ya está aprobado de antes que es la del policía que, a mi leal entender, habría que eliminarla– yo creo que no hacemos un Uruguay más equitativo. Paradójicamente, cuando pretendemos ir retirando privilegios, incluso a senadores, diputados y otras personalidades del país, queremos imputar penas mucho mayores. Es decir, nuevamente, lo que en el mundo parece ser una corriente opuesta, de aproximar a todos los ciudadanos, incluso en el campo de lo punitivo, nosotros vamos a ir a contramano y querríamos incrementarla  por esa función. Creo que no; para eso tenemos que recurrir al artículo 47, revisar si todo está completo o si queremos modificar algo, pero no establecerlo en el tipo penal sino, en todo caso, para situaciones genéricas, que ya lo tenemos. A modo de anuncio, fíjense los señores senadores que tenemos de agravante, por el carácter público de la gente –que es la contrapartida de esto–, por el caso del menosprecio de la autoridad que, en cierta medida, abarca muchos de estos ítems. También tomen en cuenta que ahí está la parte fundamental de la dosimetría de las penas y que el juez, al momento de establecer la pena –primero el reproche y luego la pena– debe valorar todas las condiciones del delito, en donde están incluidas las situaciones personales.

SEÑOR BORDABERRY.- Desde el mes de noviembre, a través de la secretaría de esta comisión se les ha enviado, tanto a la Universidad de Montevideo como a la Universidad de la República, un pedido de opinión sobre los proyectos de ley contra la corrupción, y no hemos recibido respuesta. Les pido si pueden sacarlo de donde están y ponerlo en el primer nivel, para tener una respuesta.

SEÑOR MONTANO.- No es una excusa, pero falleció el catedrático de la Universidad de Montevideo, profesor Miguel Langón y, lógicamente, tenemos que ponernos al día para acercarnos en algo a lo que suponía su enorme producción en cuanto a número y calidad.

SEÑOR ALLER.- En el caso de la Universidad de la República, quiero señalar que recibimos los proyectos y planteamos directamente a la comisión ser recibidos cuando esta lo dispusiese. No se ha concretado la convocatoria. No lo endilgo a nada, pero seguimos estando a la orden como en el momento en que lo recibimos.

SEÑOR PRESIDENTE.- Bien. Muchas gracias.

 

(Se retiran de sala integrantes de las cátedras de Derecho Penal de la Universidad de la República y de la Universidad del Montevideo).

 

–Los invitados que teníamos previsto recibir a continuación no van a concurrir, por diferentes motivos.

                El doctor Garcé envió una nota en la que expresa lo siguiente: «Por este medio deseo informarle a la Comisión de Constitución y Legislación que por razones médicas me encuentro en mi domicilio haciendo reposo, razón por la cual no podré asistir hoy a la comisión.

                Pido formalmente las disculpas del caso y quedo a las órdenes en caso de que se disponga la comparecencia para otra oportunidad.

                Cordial saludo, doctor Álvaro Garcé».

                Luego, el doctor Fernández Chávez, que vive en Maldonado, tuvo un problema con la señora; y los dos penalistas que iban a concurrir, los doctores Barrera y Donnángelo, en este momento están trabajando, asistiendo a sus defendidos.

                Podríamos comenzar a tratar el articulado, pues ya conocemos la visión de las cátedras. En lo personal, con todo respeto, no comparto algunos de sus puntos de vista; este es un tema de política criminal, y cuando nos reunimos en la Torre Ejecutiva existió un consenso con respecto a algo que fue elaborado por distinguidos docentes.

                Ahora bien, hablando con honestidad quiero decir que me quedaron dudas con respecto a la modificación del artículo 19. En cuanto a lo demás, creo que lo importante es que la pena mínima del delito de homicidio a título de dolo directo sea de dos años. Creo que eso está bien y genera un consenso político importante para lo que vendrá, que es la aprobación de un código penal, lo que veo muy difícil pero ojalá se logre. Lo cierto es que la famosa dosimetría penal tendrá que partir de este mínimo.

                Habría que analizar la situación del artículo 310 bis. Creo que cuando no existe el dolo directo, es decir, la intención de cometer, habría que dejar una válvula de escape al magistrado.

                Por otro lado, en cuanto a la modificación del numeral séptimo del artículo 312, comparto que es crear un agravante especial para el caso del homicidio de policías, jueces y fiscales. Realmente pienso que este es un acuerdo que hay que cumplir y que, como dije, comparto.

Tengo dudas acerca del artículo 19, por cuanto abro el debate para que los señores senadores se manifiesten.

SEÑOR HEBER.- Ante todo, coincido totalmente con lo expresado por el señor presidente de la comisión.

                No tengo inconveniente en buscar una modificación del artículo 19. Confieso que no alcanzo a comprender la observación y quizás a través de la discusión pueda entenderla, pero estamos en condiciones de cumplir con los acuerdos alcanzados en la torre ejecutiva en los demás artículos.

En cuanto a la referencia que ha hecho la cátedra sobre la excepcionalidad que se hace con los funcionarios policiales, para nosotros no es de recibo. Estamos de acuerdo  con el mensaje y con uno de los argumentos principales que es, justamente, que la fuerza policial sienta que defendemos a quien nos defiende. Ese es el criterio y creo que el artículo lo logra.

                Estoy dispuesto a trabajar en el artículo 19, en una nueva redacción, quizás discutiendo un poco más a fondo el alcance del mismo.

SEÑOR BORDABERRY.- Coincido con el señor senador Heber. Ahora bien; como no vine preparado para trabajar en la redacción fina de los artículos, no me gustaría aprobarlos hoy sino poder mirarlos con lupa, con más tiempo y detenimiento. Hoy veníamos  solo a escuchar a los invitados, por eso no los preparé con la profundidad que esto realmente requiere en tanto son normas del Código Penal. En realidad, me gustaría ver si puedo analizarlos, incluso, con un abogado penalista de mi confianza.

SEÑOR PRESIDENTE.- En base a la propuesta del señor senador Bordaberry –quien no solamente coincidió con el señor senador Heber, sino también conmigo, con el señor senador Carrera– sugiero levantar la sesión y continuar con la redacción del articulado el próximo martes.

(Apoyados).

                –Se levanta la sesión.

(Son las 15:10).