SEÑORA PRESIDENTA.- Habiendo número está abierta la sesión.

(Son las 14:38).

               –Se va a votar la rectificación de la designación del vicepresidente.          (Se vota).

–7 en 7. Afirmativa. Unanimidad.

SEÑOR HEBER.- Propongo al señor senador Camy.

SEÑORA PRESIDENTA.- Se va a votar.

(Se vota).

               –6 en 7. Afirmativa.

               Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

·        Nota de la Suprema Corte de Justicia, en respuesta a la solicitud de esta Asesora, manifestando no considerar conveniente la comparecencia para brindar sus consideraciones acerca del proyecto de ley de femicidio. (Enviado por correo electrónico el día 17 de marzo).

·        Informe de la cátedra de Derecho Penal de la Universidad de la República, en respuesta a la nota enviada por esta Asesora, relativo al proyecto de ley por el que se modifica el delito de homicidio. (Enviada por correo electrónico el día 20 de marzo).

·        Carpeta n.º 770/2017. Violencia doméstica. Registro de personas procesadas. Proyecto de ley con exposición de motivos presentado por el señor senador Javier García. (Distribuido en elaboración).

Como se acaba de señalar se ha enviado por correo electrónico un informe de la cátedra de Derecho Penal relativo a las modificaciones al delito de homicidio.

Hemos recibido un mensaje del presidente de la Suprema Corte de Justicia, doctor Chediak, con fecha 10 de marzo, en el que se expresa: «Tenemos el agrado de dirigirnos a Ud., atento al mail remitido por esa Comisión, dando cuenta de dos proyectos que se encuentran a estudio, relacionados con actos de discriminación, femicidio y violencia doméstica, invitando a esta Corporación a que brinde su opinión respecto de ellos,» etcétera. Más adelante se dice: …«que por mandato verbal de la Suprema Corte de Justicia […] dispuso comunicar lo que a continuación se transcribe: “Hágase saber que la Suprema Corte de Justicia no considera conveniente la comparecencia solicitada en este momento, para opinar sobre legislación penal de fondo”».  Pienso que en algún momento deberíamos conversar sobre este asunto.

Quiero dejar constancia de la nota recibida que no sé si prevalecerá para las futuras citaciones que reciba la Suprema Corte de Justicia de parte de la Cámara de Diputados, que está referida a la legislación penal de fondo. Es decir, esta es la posición que nos hace llegar la Suprema Corte de Justicia  respecto a la modificación del Código Penal que se encuentra a estudio en la Cámara de Diputados.

               El señor senador Bordaberry me preguntó cómo íbamos a determinar las prioridades en lo inmediato. Al respecto tengo tres propuestas. En primer lugar, contando con la comparecencia que tenemos para el proyecto de ley de femicidio, hay que evaluar si estamos en condiciones de empezar su estudio en la sesión del próximo martes. Hay un comparativo del proyecto de ley que fue repartido.

 Ya vino el Fiscal de Corte y estamos por recibir otras opiniones. Quiere decir que estamos en condiciones de mostrarles cómo va quedando la redacción luego de algunas correcciones, para que se reparta y puedan trabajar en las bancadas partidarias correspondientes.

               En segundo lugar, tenemos el contrato de seguros que es un proyecto de ley complejo y de arduo tratamiento. Correspondería que se nombrara una subcomisión para su estudio.

SEÑOR BORDABERRY.- Tengo una sugerencia que, como tal, puede ser aceptada o no. Quizás debemos hacer un listado con los asuntos que entendemos serán prioritarios como el feminicidio, el contrato de seguros, etcétera. Quizás pueden designarse tres o cuatro subcomisiones para que avancen en el tratamiento de estos proyectos de ley. Cuando pedí el listado de los proyectos de ley a estudio pude observar que son muchísimos, algunos están bastante avanzados en su análisis como es el caso del contrato de seguros y el del matrimonio celebrado por los escribanos, es decir, se hizo todo un trabajo que sería bueno no perder, porque cuanto más demoremos, más nos va a costar recordar todo lo conversado. También fue recibido el doctor Opertti por un tema de derecho internacional privado que ya cuenta con la aprobación de la Cámara de Diputados. Vuelvo a decir, por eso sugiero hacer el listado de los temas que se van a tratar y a partir de allí nombrar varias subcomisiones. Como soy el único representante de mi partido, no tengo problemas en integrar más de una subcomisión.

SEÑOR CAMY.- Estoy de acuerdo con la propuesta planteada por el señor senador Bordaberry porque me parece que es una dinámica que si logramos cumplir sin exagerar y sin distorsionar la lógica de la comisión como ámbito central de análisis de las propuestas, puede resultar positivo.

En primer lugar, por el antecedente que existe de la subcomisión que funcionó con el tema de la participación de género, que fue muy rápida y efectiva.  Y, en segundo término, porque hay más de un tema que me parece importante. A modo de ejemplo cito el de derecho internacional privado que creo que constituye una ley muy vasta, que tiene muchos años en espera y que representa un cambio esperado y trascendente.

Saludo especialmente la propuesta del señor senador Bordaberry y estoy abierto a integrar por mi partido la representación que se defina.

SEÑORA PRESIDENTA.- En esta comisión vamos a privilegiar los proyectos de ley que vienen del Poder Ejecutivo. Tenemos urgencia por la entrada en vigencia del Código del Proceso Penal con fecha 16 de julio. Quiere decir que es importante que votemos todos los proyectos de ley vinculados con la entrada en vigencia de este código antes de esa fecha.

También tenemos el código del proceso penal infraccional juvenil            –desconozco si ese es su nombre– y debemos ver cómo hacemos para que los dos procesos, el penal adulto y el juvenil, pasen a ser similares. Para ello, esperamos que el fiscal de corte nos haga llegar un texto.

               Asimismo tenemos una sugerencia de modificación enviada por el fiscal de corte con fecha 1º. de julio de 2016 que refiere a varios artículos que creo que habría que revisar cuanto antes.

               Insisto, no debemos olvidar que tenemos como fecha límite el 16 de julio de este año para la entrada en vigencia del Código del Proceso Penal.

               Fuera de esto, asumimos ciertos compromisos con respecto al proyecto de ley de los arquitectos por lo que debemos citar a la Sociedad de Arquitectos del Uruguay.

Para este proyecto de ley contamos con informes escritos a lo que debemos sumar la comparecencia de la Sociedad de Arquitectos del Uruguay que sugiero la convoquemos para el próximo martes día en el que culminaríamos también con el tema feminicidio.

               A su vez, contamos con una gran cantidad de proyectos de ley presentados por el señor senador Bordaberry, el Poder Ejecutivo y el señor senador Larrañaga. Propongo que nos organicemos y que los partidos presenten alguna propuesta.

SEÑOR HEBER.- En breve haremos una propuesta, pero me parece importante que prioricemos los acuerdos realizados en la Torre Ejecutiva puesto que hay proyectos de ley, como el que refiere a homicidio, a los que la comisión ya les había dado prioridad. Por lo tanto, simplemente debemos cumplir con lo que la comisión había decidido, y dar preferencia al tema del homicidio intencional.

               Se les va a hacer llegar a los señores senadores un listado en función de un material del señor senador Bordaberry y luego podremos establecer las prioridades.

SEÑORA PRESIDENTA.- En el día de hoy recibiremos a dos delegaciones.

Por el delito de femicidio, concurrirá el doctor Gilberto Rodríguez Olivar, en representación del Instituto de Derecho Penal de la Universidad de la República.

                             

(Ingresa a sala el doctor Gilberto Rodríguez Olivar).

               –Hacemos pasar también a la doctora Malet, representante del Grupo Derecho y Género de la Udelar.

(Ingresa a sala la doctora Mariana Malet).

               La Comisión de Constitución y Legislación del Senado les da la bienvenida.

               –Quiero aclararles que, como algunos señores senadores deberán retirarse de sala porque tienen una comisión que sesiona a la misma hora que esta, les pedimos que ingresaran juntos para que podamos empezar la exposición sobre los textos que les fueron repartidos.

               Le damos la palabra, entonces, al doctor Gilberto Rodríguez.

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Buenas tardes, señores senadores.

               Por una cuestión de principios quiero agradecerles la convocatoria. En este caso concurro como secretario del Instituto Uruguayo de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. Les transmito, por supuesto, las disculpas del director del instituto, el doctor Gonzalo Fernández, quien por razones de agenda no ha podido comparecer.

               Por otro lado, por una cuestión estrictamente de orden, quiero aclarar a los integrantes de la comisión que este proyecto de ley, que circuló en la interna del instituto, no fue formalmente tratado por él. De manera que yo no traigo una opinión oficial, formal y unívoca del instituto.

               En este sentido, quiero aclarar que el instituto tomó conocimiento, sabía de mi comparecencia y, lo que desde ya puedo aclararles es que, más allá de la opinión personal, como secretario del instituto puedo transmitir aspectos generales de la posición de la institución.

               Así pues, se hicieron circular los tres proyectos de ley, cuyo comparativo nos ha sido de mucha utilidad, me refiero a los de ambas comisiones y al de la señora senadora Montaner. Inclusive tuvimos oportunidad de aclarar que, en nuestra comparecencia junto con la doctora Cecilia Salom, a la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión hicimos llegar un informe, que fue aprobado por el instituto. También, a través de la secretaría de esta Comisión de Constitución y Legislación, estuvimos en contacto para hacerles saber que en esta misma comisión circula otro proyecto de ley, en cuya redacción intervinimos el doctor José Luis González y quien habla, sobre la modificación al artículo 310 del homicidio sobre los aspectos del dolo eventual y la muerte o el homicidio de funcionarios policiales, jueces y fiscales. Ese informe fue elaborado en su momento y aprobado por el instituto sin realizarle objeciones y también se remitió a la secretaría. Por supuesto que en este aspecto tengo el beneplácito de poder contar con la opinión del instituto. En general, su posición ha sido bastante formal y tradicional en el sentido de tratar de lograr que la incorporación de sucesivas modificaciones al Código Penal no genere más dificultades de interpretación y que el remedio no sea peor que la enfermedad.

               En este caso, hemos tenido oportunidad de comparar los proyectos remitidos. Más allá de un tema de nomenclatura entre lo que es el femicidio y el feminicidio, se comparte que hay una necesidad absolutamente loable y legítima de proteger la condición de la mujer. Esta es una cuestión que hoy por hoy no solo es de actualidad sino que también es de especial sensibilidad. Lo que trata de hacer el instituto es cuidar aspectos generales como las dosimetrías penales o que algunas circunstancias no se superpongan con otras. A veces por  la condición del cierre de los tipos penales y por tratar de especificar aspectos en los que se entiende que puede haber odio, menosprecio, desprecio por la condición de la mujer,  se puede caer en una cuestión de taxatividad que puede dejar afuera otras hipótesis. Eso se trata de evitar.

               Con relación al proyecto de ley de femicidio y en lo que tiene que ver con el numeral 7, es decir, los actos de discriminación por la orientación sexual, identidad de género, raza u origen étnico, religión, discapacidad u otra característica o condición de la víctima, en general se trata de visualizar un dolo o una intención más específica.  Lo que plantean los artículos 311 y 312 son agravantes del delito central de homicidio, cuando la muerte se genera contra una persona y particularmente cuando persiga un interés o una intención específica de realizarlo por actos de discriminación. Estos, de acuerdo con el numeral 7, están regidos por una serie de referencias subjetivas que, de alguna manera, indican la intención que tiene el sujeto de matar por determinadas condiciones como son la  sexual, la de identidad, la raza, el género, la religión u otra característica de la víctima.

               La característica o condición de la víctima es un aspecto que se repite en los artículos 95 y 96 del proyecto de ley que consideró la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión, en la iniciativa de la entonces senadora Montaner y en el que está en esta Comisión en relación con el femicidio.

               Uno podría pensar que si no se requieren ciertas exigencias particulares sobre la condición de la mujer, estaríamos frente a un homicidio común y corriente. Está presente la intención de dar muerte a una persona y como la mujer lo es, estaría incorporado este concepto en la definición del homicidio. Se trata de visualizar este aspecto como un agravante especial  tanto  en el proyecto presentado por la exsenadora Montaner –que planteaba este tema como una circunstancia especial del homicidio– como el de esta comisión o el de la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión. En este caso, se dice: « Si se causare la muerte a una mujer…». Pensamos que siempre es de utilidad resaltar la condición de tal.

De alguna manera, esto se recoge, y en el segundo inciso dice: «Sin perjuicio de otras manifestaciones, se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer». Así, «si se causare la muerte» –que, de alguna manera,  es el proemio o exordio de la intención de matar– se referiría a la intención de matar a una mujer por su condición de tal «mediando motivos de odio o menosprecio».

 Los siguientes literales desarrollan –por lo que nosotros entendimos– una especie de enumeración no taxativa de cuáles son las características o circunstancias personales, de lugar o de tiempo que llevan a considerar cuándo existen los motivos de odio, menosprecio, pues siempre hay una cuestión valorativa en esta redacción, pero los temas de menosprecio o desprecio, me parece que quedan involucrados en el sentido general que, de alguna manera, es la descalificación, la mengua, el desnaturalizar y actuar desprejuiciosamente con un absoluto desvalor y desidia por la condición de mujer. El odio o menosprecio, también generan actitudes de desprecio, se podría interpretar si hay situaciones de desprecio que no caigan en menosprecio. En definitiva, en el menosprecio o la ausencia de valía sobre la mujer por su condición de tal, podrían llegar a quedar atrapadas las situaciones de desprecio por las de menosprecio. Por supuesto, el argumentador jurídico del sistema judicial siempre que exista la expresión odio o menosprecio va a tratar de decir que la situación de desprecio es distinta que la de menosprecio y quitarlo como un móvil específico de la muerte. Es decir, se está dando muerte a una mujer por su condición de tal y, además, con una intención específica que está regida por  odio y menosprecio. Con esta expresión de menosprecio en un sentido amplio creo que también podría abarcar situaciones de desprecio. De lo contrario, habría que entrar en hipótesis como odio, desprecio o menosprecio estableciendo cuál es una hipótesis y cuál es otra por más que las dos son manifestaciones de minusvalía a la condición de mujer como tal.

 Estos aspectos de «Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia física, psicológica, sexual, económica» los incluye la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión, basada en género –más allá de reconocerme no muy especialista en estas cuestiones tenemos con nosotros a la doctora Malet sumamente especializada en el tema de género– muchas veces la percepción que captamos desde el operador jurídico en el sistema de justicia cuando se dice, por ejemplo, desde los artículos 95 y 96 del proyecto de ley de violencia y género –recurriendo al literal a) del proyecto de violencia y género– que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia basada en género, es un término normativo que implica extraer una valoración concreta de cuándo la muerte puede ser imbuida, dirigida o ambientada por razones de género, que parece un concepto bastante abstracto y requiere llenarlo de contenido que deje abiertas las consideraciones de interpretación para volver siempre al punto de cuando un homicidio es especial o muy especialmente agravado.

 En este sentido, también hemos visto desde los artículos 95 y 96 del proyecto de la Comisión de Población, Desarrollo e Inclusión se pretende una modificación al artículo 321 bis, que es el que actualmente regula el delito de violencia doméstica, a través del ejercicio de violencia, en sus distintas modificaciones.

SEÑORA PRESIDENTA.- De todos modos, ese artículo no lo vamos a tratar en este momento, sino el 311 y 312 sobre feminicidio de la comisión.

 

PARTE 2

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Volviendo al proyecto de ley sobre femicidio, sobre los actos de discriminación a los que refiere el numeral 7, que establecería como una circunstancia muy especial el delito de homicidio, me permito recordar lo que también dije al comienzo: que existe un proyecto de esta comisión donde el numeral 7 está marcado como un agregado al artículo 312 como la muerte muy especial de funcionarios policiales. Lo menciono a los efectos de que se tenga en cuenta por la numeración. En general, no parece haber mayores objeciones al numeral 7.

               El numeral 8, con las anotaciones me parecía que podía ser importante la causación de la muerte siempre con el resaltado o el requisito típico de la mujer por su condición de tal y las situaciones de odio, de menosprecio, con las acepciones que les decía. Los demás entiendo que son manifestaciones no taxativas de todas las condiciones en que pueden generarse actitudes de odio o de menosprecio contra la mujer.

En general, no se advierten mayores objeciones a lo que son los distintos numerales del artículo 312 y tampoco parece bastante desacertado, pero repito que desde lo formal no es una posición formalmente adoptada por el instituto. Desde lo personal, parece una actitud bastante acertada preverlo como una agravante más del homicidio. Es una agravante que, como la comisión en algún momento lo ha establecido, mantiene –salvo alguna parte del proyecto que, creo, no es motivo de consideración– las penas del homicidio entre quince y treinta años. Además, agrega como una circunstancia muy agravante el hecho de dar muerte a la mujer, recogiendo de alguna manera      –más allá de la nomenclatura, de si es femicidio o feminicidio–, la protección de la mujer siempre en su condición de tal.

O sea que, en general, esas serían las proyecciones.

SEÑORA PRESIDENTA.- Agradecemos al doctor Gilberto Rodríguez por sus comentarios.

               Continuamos con el Grupo de Derecho y Género de la Universidad de la República, representado por las doctoras Alicia Castro y Mariana Malet y por la máster Flor de María Meza Tananta, coordinadora de dicho grupo.

               En virtud de que algunos señores senadores tuvieron que retirarse para concurrir a otra comisión que se superpuso con esta, las hicimos pasar antes   –desde ya les pedimos disculpas–, a los efectos de escuchar la opinión del Grupo de Derecho y Género sobre este mismo proyecto de ley.

SEÑORA MEZA.- Buenas tardes.

               Agradecemos a esta comisión por haber invitado a esta instancia a nuestro Grupo de Derecho y Género de la Facultad de Derecho, de nuestra Universidad de la República.

               Como sabemos, nuestro país forma parte de los instrumentos internacionales de derechos humanos, tanto a nivel regional como internacional, habiéndolos ratificado casi en su totalidad. En consecuencia, dicha normativa forma parte de nuestro ordenamiento interno y es de cumplimiento obligatorio.

               En ese sentido, es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación hacia la Mujer la que se encarga de definir qué se entiende por discriminación hacia la mujer –la que está basada en género– y señala a los Estados –y por supuesto a nuestro Estado uruguayo– qué camino deben recorrer para eliminarla en todos los planos.

               En julio del año pasado, este comité –que se encarga de monitorear el cumplimiento de dicha convención– expresó su preocupación al Estado uruguayo por la persistencia de un marco jurídico que contiene disposiciones discriminatorias contra la mujer, en particular el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal. A continuación, recomienda que enmiende la legislación para eliminar la discriminación por razón de género –especialmente el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal– y apruebe mecanismos para analizar y modificar, de forma periódica, la legislación y las disposiciones discriminatorias contra la mujer.

               Desde el grupo creemos que es importante que las modificaciones legislativas que están a estudio se enmarquen en un Código Penal que salvaguarde bienes jurídicos como la libertad y la integridad personal de las mujeres, de acuerdo con los estándares del derecho internacional sobre los derechos humanos, especialmente las recomendaciones generales 19 –sobre violencia contra la mujer– y la 33 –acceso a la justicia– que ha emitido el comité para eliminar la discriminación contra la mujer.

               Coincidimos con el comité en señalar que la persistencia de actitudes patriarcales y estereotipos discriminatorios acerca de las funciones y responsabilidades de las mujeres y los hombres en la familia y en la sociedad uruguaya perpetúa la violencia y discriminación contra la mujer en las esferas como la educación, el empleo y la salud. Entonces, es crucial que el Estado uruguayo elabore una estrategia amplia destinada a las mujeres, hombres, niñas y niños para superar estas actitudes patriarcales y estereotipadas basadas en el género, en relación con el papel y la responsabilidad de las mujeres y los hombres en la familia, en el sistema educativo, en el lugar de trabajo y en la sociedad en general.

Específicamente, sobre la violencia por razón de género, al comité le preocupa y el grupo hace eco de las disposiciones discriminatorias del Código Penal –como los conceptos patriarcales de honestidad, honra y escándalo público– que impiden el enjuiciamiento de algunas formas de violencia sexual contra la mujer y la elevada prevalencia de la violencia doméstica contra la mujer que abarca sus diferentes formas. En consecuencia, recomienda que nuestro Estado derogue las disposiciones del Código Penal que incluyen estos conceptos patriarcales de honestidad, honra y escándalo público como elementos de los delitos penales que afectan a las mujeres, acelere la reforma del Código Penal –por eso saludamos esta iniciativa–, aplique y financie adecuadamente estrategias y programas nacionales para prevenir y combatir la violencia de pareja o expareja contra la mujer, diseñe una estrategia para simplificar los procesos penales para el enjuiciamiento con carácter prioritario de los casos de violencia por razón de género, establezca plazos razonables para fundamentar dichos casos a fin de exigir responsabilidades a los autores y proporcione directrices a los fiscales y agentes de policía sobre técnicas de investigación que tengan en cuenta las cuestiones de género y el uso apropiado del testimonio de las mujeres en los casos de violencia contra mujeres y niñas, entre otras.

SEÑORA MALET.- Como dijo la señora Meza, agradecemos que nos hayan recibido.

               Ya que nos dieron la posibilidad de comparar los proyectos de ley, queremos decir que hace tiempo que el Parlamento viene trabajando en este tema. Recuerdo cuando la bancada bicameral elaboró un proyecto de ley, lo vio el Grupo Derecho y Género –alrededor del año 2010–, incluso sobre el proyecto del Código Penal de aquella comisión, que se había creado por la ley de humanización.

               Si bien en estos días hubo poco tiempo para verlo, puedo decir que contamos con un bagaje interesante sobre el tema.

               ¿Qué es lo primero que podemos observar, que nos molesta y que en cierta forma señaló la señora Meza? Introdujimos esto en un código –el de 1934, hace ochenta y tres años– en el que aparecen conductas de mayor agresividad como puede ser la muerte a una mujer por considerar que ha actuado de un modo que afecta la dignidad del hombre. Entonces la mata y hasta se permite la impunidad del hombre cuando la mujer es descubierta en una relación de infidelidad, a pesar de que el texto del artículo 36 refiere a la pasión provocada por el adulterio. Entonces, ¿con qué nos encontramos? Aunque dice cónyuge esa neutralidad es aparente. Normalmente, el que se va a sentir ofendido por ser engañado es el hombre y no la mujer.

               Entonces, por un lado tenemos disposiciones que se mantienen y, por otro, un aire nuevo. A su vez, en los códigos –que tienen que ser sistemáticos, que se deben poder leer coherentemente– va a encontrarse el aplicador del derecho; por un lado tiene normas que efectivizan a la mujer y, por otro, el intento de dar lineamientos sobre la mujer esencialmente como un ser a quien se defienden sus derechos. Es un tema de derechos humanos.

               Por lo tanto, antes que nada queremos señalar la urgencia –y en eso me parece que todo el mundo está de acuerdo– en hacer un código nuevo. No podemos seguir con parches porque la coherencia de un código desaparece cuando se tienen que confrontar disposiciones que tienen casi un siglo y que implican además, particularmente con respecto a la mujer, cambios totales de paradigmas.

Por otro lado, en cuanto al punitivismo, pretendo ser coherente y estoy en la línea de un derecho penal mínimo. Por lo tanto, también en esto me parece que en la forma en que se redacta, hay un plus en el problema de castigar porque este es un problema de patriarcado y es algo estructural del país. Entonces, ¿cómo hacemos para atar una situación estructural con las responsabilidades penales, que son esencialmente personales? Para esto, me acuerdo que hace un año, por la escuela de gobierno vino Patricia Laurenzo a analizar precisamente el tema del femicidio. Entonces, ella llegaba a la conclusión de que quizás lo que queremos es un derecho penal simbólico, un poder comunicacional del derecho penal. En lo personal, estoy en contra de los derechos penales simbólicos pero me molesta mucho menos que el punitivismo que venimos aplicando desde el año 1995 hasta hoy, castigando conductas de un modo mucho más grave que este.

               Por otro lado, partiendo de la base de que hay una fuerte posición de importantes corrientes de la sociedad civil que están pidiendo la construcción de una figura penal, propondría pensar en la mejor posible porque hay un reclamo de toda la sociedad. Aquí nos enfrentamos a otro tema que es el principio de legalidad. En cuanto a este principio, mucho se ha hablado de ley escrita y estricta –hoy los tenemos en Ferrajoli cuando con términos bastante insuperables nos habla del garantismo penal–, y lo que nos está exigiendo es no solo que esté prevista la conducta como delictiva sino que la estructura sea lo mejor posible y que sean tipos penales cerrados.

               Otro de los temas que me parece hay que analizar, tiene que ver con una de las dificultades que aparece, vinculada a la subjetividad en esto porque el siete y el ocho crean dos figuras; el odio y el menosprecio, es decir, los hate crimes de los anglosajones. Por lo tanto, no es algo nuevo y creo que hablar de odio y menosprecio no nos va a crear muchos problemas, sobre todo cuando está vinculado a la discriminación, respecto a lo cual tenemos un gran bagaje de normas internacionales.

               A su vez, los artículos 149 bis y 149 ter del código penal, relativos a delitos contra la paz pública, contemplan precisamente lo que aquí aparece en el numeral siete. Primero, se habla de incitación al odio hacia una raza, etnia, etcétera y luego, el siguiente artículo que se aprobó en el 2004, dice que ya no alcanza con delitos de expresión que incitan al odio sino que también abarca a quien realice estas conductas. Ahora, aquí, nos estamos refiriendo a quien mata. Entonces, creo que hay una coherencia en la construcción de este numeral siete, teniendo en cuenta lo que viene de antes. Aclaro que no me parece que estemos ante una construcción nueva porque ya tenemos disposiciones de hace más de diez años.

               ¿Qué podría criticar? Bueno, lo que decía hoy, que las cosas tienen que ser completas. En el derecho penal, no podemos dejar algo como supuesto; todo tiene que estar hecho a la medida, como figura en el numeral once del artículo 80 del código argentino que dice: «hasta acá y se terminó». No se puede dejar librado a situaciones semejantes porque el intérprete –cuidado con ellos– podrá rellenar de cualquier modo.

               Al final, cuando se va contra un afrodescendiente, un judío o un transexual, estamos ante una persona fungible; el sujeto va actuando contra una categoría de personas. Si bien lo que se establece en el numeral 8) es contra el colectivo de mujeres lo que se está propugnando castigar, no se trata de encontrar a una persona afrodescendiente en la parada y matarla por ello, sino que es a esa mujer que se está matando. De ahí, pues, que no estemos ante un claro delito contra un colectivo, porque es a una mujer.

               ¿Cuál fue la intención del legislador? A este respecto, recomiendo leer el trabajo de Laurenzo que es excelente. ¿Cómo podemos tipificar los casos? Podríamos tipificarlos subjetivamente por desprecio, etcétera, y al mismo tiempo, objetivamente, por menosprecio a través de hechos. No es mi intención detenerme en la enumeración porque dejaremos en poder de la comisión un trabajo que hicimos en este sentido.       

               Advertimos que hay presunciones y que ellas, en el ámbito del derecho penal, son embromadas. ¡Ni que hablar de las presunciones absolutas –en las presunciones relativas se cambia solo el onus probandi– en las que no hay vuelta! En una doble subjetividad debemos suponer que existió dolo o intención, el tipo subjetivo, la conciencia y voluntad de dar muerte a la mujer pero, además, darle muerte con menosprecio, con odio, etcétera. Ahora bien, con lo que no podemos estar de acuerdo es con que se diga que este conjunto de casos planteados necesariamente tendrán que ser vistos de este modo.

               Por último, con respecto a la comparación de los dos textos creemos que  se introdujeron cambios interesantes en el artículo 95 aunque con otros no estamos de acuerdo como, por ejemplo, con relación a la presencia de los hijos cuando mata. En este aspecto se quitó como agravante que estén presentes los hijos del homicida. Las penas han subido disparatadamente                          –personalmente lo puedo decir– porque la dosimetría va incluso contra situaciones de genocidio previsto en la Ley n.º 18026. O sea que este punto de la dosimetría habría que arreglarlo. A mi juicio, el fundamento no puede ser sí cuando los que están presentes son los hijos de la mujer y no cuando están presentes los hijos del hombre. Si vamos a aumentar las penas hagámoslo por la afectación y el daño profundo que provoca a los niños la tragedia, además de ser testigos presenciales.

SEÑORA CASTRO.- Para finalizar, brevemente suscribo lo que han dicho mis compañeras en cuanto a la necesidad de poner el énfasis en la prevención y a lo poco que puede esperarse de la represión penal, especialmente frente a una conducta donde el efecto disuasivo de la norma se enfrenta con creencias y actitudes ancestrales muy fuertes reproducidas por la cultura patriarcal. Nadie va a dejar de matar a una persona porque esté tipificada una agravante de la pena.

               De todos modos, quiero hacer dos observaciones y un brevísimo comentario con el que pretendo cerrar nuestra exposición.

               Entendemos que hay exigencias de la comunidad internacional –a través de las recomendaciones que recibe Uruguay de las rondas de examen y monitoreo– y del ámbito interno a través de organizaciones sociales de mujeres a raíz de que nos estamos encontrando con un contexto particularmente alarmante de muertes que impulsan a legislar en esta materia. Parecería que en esas condiciones legislar en este tema es como impostergable aunque, sin duda, va a significar un emparche de un Código Penal arcaico. Digo «arcaico» porque basta pensar lo que era la vida y la mentalidad en 1934 y lo que es hoy.

               A veces se habla del argumento de la inflación penal y me parece que ella no es tal. Aquí tenemos una conducta ya penalizada a la que se trata de potenciar el efecto simbólico que puede tener la legislación al ponerle un nombre determinado a esa conducta. A su vez, hay un intento de mejorar la ley para darle al juez un instrumento más eficaz para poder trabajar.  Adhiero a las preocupaciones que escuché por parte del colega del Instituto de Derecho Penal y es que la preocupación está centrada en la redacción de los textos legales en general, pero de los penales en particular. No soy experta en derecho penal ni tampoco en técnica legislativa, pero como tengo una larga experiencia judicial y formación en teoría general del derecho como para poder señalar con tranquilidad que las normas son lo que los abogados y los jueces hacen al interpretar y aplicar los textos. Entonces, si vamos a darles un instrumento hay que tratar de tener en cuenta el uso que puede hacerse de él, por lo tanto, hay que ser muy cuidadosos en la redacción del tipo penal y los agravantes.

Coincido con la doctora Malet en que hay problemas en la redacción del numeral 8.º. No me gusta la tipificación del femicidio con esa calificación de que por un lado tiene que darse muerte a la mujer por su condición femenina, y luego se agrega la necesidad de que sea por odio o menosprecio. Esto puede exigir una prueba, cuando sabemos que estamos ante quien la mató «porque la quería». Entonces, aquí el problema es en la carga de prueba. Alguien puede decirme que hay cuatro hipótesis donde ya está la presunción de odio o menosprecio. Con respecto a lo primero, el colega que está a la izquierda interpretó los cuatro numerales como enunciativos, o sea, puestos a modo de ejemplo y, sin embargo, la doctora Malet entendió que la forma de cerrar el tipo era con estos cuatro numerales taxativos. No tengo que explicarles cuál es la diferencia entre taxativo y enumerativo.

               Por otro lado, como decía la doctora Malet, me eximo de la carga de probar el odio o el menosprecio cuando ocurren algunas de estas circunstancias, pero muchas veces esas circunstancias son demasiado abiertas. Entonces, se plantea la duda de si son presunciones absolutas o admiten prueba en contrario.

               ¿Qué significa que hubiera sido precedido por algún incidente de violencia basada en género? ¿Cuánto tiempo atrás? ¿Y qué gravedad debe tener ese hecho de violencia basada en género?

               Por otro lado, se habla de noviazgo, de relación de pareja y de enamoramiento. Creo que sería conveniente ajustar los términos. Nosotros comentamos que habría que sacar el enamoramiento y elegir entre noviazgo y pareja, aunque nos decidiríamos por pareja. Si dejamos el término noviazgo puede deducirse que se ennovian para casarse, pero si no hay planes de casarse, bueno, no voy a detenerme en eso.

               Se habla de cualquier conducta que atente contra la libertad sexual de la víctima, y aquí se presenta cierta amplitud. Lo que quiero decir es que nosotros arrancamos con un tipo penal que hizo necesario poner algunas hipótesis para acotarlo, las que resultaron ser bastante vagas e indeterminadas. Como legislar es un asunto bastante grave y aplicar es difícil, lo único que puedo decir es que hay que hacer un esfuerzo para suprimir las ambigüedades o vaguedades del texto, porque la materia penal es especialmente delicada para la vida de la gente.

               Muchas gracias.

SEÑORA PRESIDENTA.- Acá estamos aprendiendo mucho de todos ustedes.

SEÑORA PAYSSÉ.- He escuchado con mucha atención lo que aquí se ha planteado y estamos recogiendo información para luego ver cómo legislamos porque nuestra idea es que surja el mejor producto posible. Sucede que cada vez que una delegación nos visita encienden unas lucecitas que nos obligan a pensar mucho aunque me parecen bienvenidas todas las reflexiones.

               Quiero repasar la versión taquigráfica porque es muy acelerado el proceso de ir modificando mientras se mira un texto. Además, debemos analizar el proyecto de ley presentado por otro y el comparativo, más algunos borradores que tenemos por acá, de los que no sabemos ni la fecha. Se complejiza determinar los conceptos de quienes nos visitan y en los textos que tenemos en nuestro poder, lo que es fundamental para emitir un producto legislativo riguroso y aceptable.

               No obstante, quedé reflexionando sobre los literales del artículo 8 en cuanto a la tipificación o a cómo se veían.

               Según se nos decía, para un lado se interpreta de una manera, para otro, de otra, y tal vez existan muchas más que obligan a que trabajemos sobre este tema para que esto no ocurra porque, de lo contrario, no llegaremos al objetivo que pretendemos.

               Quisiera saber si es preciso manejar a través de literales algunas cuestiones o si deberíamos recurrir a algo más global. Consulto porque, justamente, una interpretación puede ser, son estos y nada más, si bien son a modo de ejemplo. Dejo de lado todos los conceptos planteados sobre lo inconveniente de hablar de cierta conducta o de algunos otros términos pero no especificarlos.

               Recojo la preocupación y considero que deberemos trabajar sobre ese punto –todavía no hemos concluido– dejándolo bien cerrado y concreto para evitar las discrecionalidades que lógicamente se puedan dar.

               En función del razonamiento anterior, con respecto al artículo 8 consulto si cuando se marcan los literales podríamos incorporar algo así: «sin perjuicio de otras manifestaciones se considera femicidio, salvo prueba en contrario». ¿Eso salvaría, en parte, la redacción? Estamos buscando desatar los nudos que pueda presentar esta disposición. En una de las propuestas de borrador para analizar incorporamos: «salvo prueba en contrario». La doctora Malet, de alguna manera, refirió a la prueba.

               Efectué mi pregunta a cuenta de reflexionar sobre algunos lineamientos que aquí se han manifestado y que seguramente atenderemos.

SEÑORA MALET.- Les haremos llegar a los señores senadores el material que hemos elaborado en estos cuatro o cinco días, sin perjuicio de que es un tema que merece ser profundizado.

               En el proyecto de ley del Poder Ejecutivo ya se hacía mención a «sin perjuicio de otras manifestaciones». Al eliminarse en el artículo 95 del proyecto de la ley integral, es que se piensa que quizá se trate de una expresión taxativa. Ahora bien; en el tema de las presunciones, me da la sensación de que le tenemos miedo –y con razón– al aplicador del derecho. Tanto tratamos de guiar al operador que a veces estampamos particularidades en la ley cuando, en realidad, tendrían que salir de la sana crítica del propio intérprete. No tendrían que aparecer en la legislación. Resulta fundamental que los operadores nos formen en derecho. Me parece que esto tiene que venir de antes. Pero estamos en este tema y debemos distinguir las presunciones de hecho de las relativas y de las absolutas.

               Una presunción de hecho es lo que ocurre en la vida y, a veces, lo estampamos en la ley. Tengo un elemento conocido y de él deduzco uno desconocido. Por ejemplo, deduzco si hubo violencia física, etcétera, y lo estampo en la ley. Si hubo violencia física intelectual y demás, entonces, hay odio o desprecio cuando, además, la mata. Es ese el mecanismo que se pensó.

               Aunque no tuviera esto, un juez tendría que analizar todo el panorama probatorio y preguntarse ¿esta era una relación en la que existía una permanente violencia doméstica? Cuando lo embreto en esta disposición, me encuentro con que me habla de una serie de situaciones de violencia que pueden estar solapándose con otras ajenas a la pareja. No se olviden que aquí estamos hablando, en definitiva, del femicidio íntimo. Por eso es femicidio y no feminicidio. No estamos hablando del campo algodonero ni de homicidios colectivos de mujeres. Es a la pareja.

               En el proyecto de ley del Poder Ejecutivo no aparece siquiera esa referencia. Sí aparece en el artículo 95 del proyecto de ley integral. Por tanto, me parece más adecuado que diga: basada en género.

               En cuanto a las presunciones relativas, vuelvo a decirles que, en general, en el derecho penal somos reacios a ellas. Sin duda, es mejor que haya presunciones relativas y no absolutas, pero tampoco son convenientes. Ellas existen en nuestro código y son muy reprochadas por los intérpretes.

               Yo creo que hay un buen bagaje de construcciones en el derecho comparado que a lo mejor permitirían hacer una elaboración un poco más sencilla y menos casuística.

               Reitero el caso de Patricia Laurenzo, quien estuvo aquí hace un año y dio unos ejemplos muy aclaratorios. Ella es uruguaya, vive en España y ha trabajado muy bien el tema. Me parece que dio pautas y, sobre todo, se refirió a la dificultad que tenemos en darnos cuenta de la conciencia, voluntad y subjetividad de la conducta. Yo tengo que deducir de lo que hizo y, bueno, esto nos va a pasar en todas las normas si estamos buscando el dolo.

               En conclusión, prefiero que haya una presunción relativa, pero creo que a las presunciones habría que separarlas.

(Dialogados).

               Justamente, no creo que convenga. En el texto que armamos, me parece que el hecho de que diga: «sin perjuicio de otras consideraciones» significa que el juez, el magistrado va a ser libre de ver algo que no se le ocurrió al legislador y que considere que algo es de suyo y que lo lleva al odio o menosprecio contra la mujer que mató.

SEÑORA PRESIDENTA.- Si no hay más preguntas, despedimos a la delegación y les agradecemos enormemente por su comparecencia en la comisión. Les pedimos, por favor, que nos hagan llegar todos los materiales que tengan.

               No habiendo más asuntos, se levanta la sesión.

(Son las 15:38).