SEÑORA PRESIDENTA.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 16:06).

                –Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

                «La Cámara de Representantes remite exposición escrita de la señora representante nacional Susana Andrade relacionada con la ratificación de nuestro país al acuerdo de París sobre calentamiento global y efecto invernadero. Fue repartido oportunamente por correo electrónico».

                –Antes de hacer pasar a los invitados, correspondería establecer cuándo serían las próximas sesiones.

SEÑORA XAVIER.- Acordamos darle el más rápido tratamiento al proyecto de ley –no sé si oficialmente o fuera de la comisión–, compatible con la profundización de su estudio. O sea que, ya que se ha culminado la rendición de cuentas, pido que sesionemos todos los lunes hasta aprobarlo.

                Por otra parte, cuando asistan delegaciones, no hay razón que impida quedarnos media hora o una hora más para discutir el articulado. 

SEÑORA PRESIDENTA.- Comparto lo expresado por la señora senadora.

                Se sesionará, entonces, todas las veces que sea necesario, para que este proyecto de ley tenga el más rápido tratamiento.

(Ingresan a Sala representantes del Instituto de Derecho Penal de la Universidad de la República)

                –La  comisión da la bienvenida a la doctora Cecilia Salom y al doctor Gilberto Rodríguez, representantes del Instituto de Derecho Penal de la Universidad de la República.

                Esta comisión tiene a estudio un proyecto de ley sobre violencia hacia las mujeres basada en género,  informado por quienes nos visitan.

Más allá de preguntas o sugerencias que seguramente podamos hacer las senadoras que hoy integramos esta comisión, nos gustaría escuchar algunas reflexiones sobre esta iniciativa. 

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Mi nombre es Gilberto Rodríguez y me desempeño como secretario del Instituto Uruguayo de Derecho Penal de la Facultad de Derecho.

                Como es de orden, quiero transmitir el agradecimiento a la comisión por la deferencia de invitarnos y hacerle llegar las excusas del señor director del instituto, el profesor doctor Gonzalo Fernández, que no ha podido estar presente.

                Este informe fue realizado por la doctora Cecilia Salom, tuvo difusión y circulación interna y fue aprobado por todo el plenario del instituto. De manera que, si a las señoras senadoras no les parece mal, le cedería la palabra a la compañera para que les informe.

SEÑORA SALOM.- Este trabajo fue elaborado contemplando exclusivamente las disposiciones penales que están insertas dentro del proyecto de ley y no el resto de la normativa proyectada, que es sumamente vasta y abarca aspectos disímiles unos de otros.

                El informe circuló dentro del instituto, que está integrado por el catedrático, el doctor Gonzalo Fernández; el doctor Germán Aller, catedrático interino; el doctor Pedro Montano, y otros docentes. No hubo observaciones internas; por lo tanto, recoge la opinión global de la cátedra de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.

                Por razones de claridad expositiva, hicimos al inicio un breve punteo de cuatro o cinco aspectos medulares de carácter general, que se hacen extensivos a todas las disposiciones penales proyectadas. La normativa que está a estudio de esta comisión es, desde el punto de vista jurídico-penal, realmente compleja. Tiene incidencia en otros tipos penales, vale decir, en otros delitos que ya se encuentran vigentes en el ordenamiento positivo. También está conectada con otros institutos regulados por el Código Civil; se hace un desarrollo más exhaustivo sobre el punto. Estimamos, en líneas generales, que en lo que atañe estrictamente a la parte penal debería hacerse un estudio tal vez más acabado de las disposiciones proyectadas, a efectos de evitar, a posteriori, dificultades interpretativas, superposición de normas penales, etcétera.

Esa es nuestra impresión general y, por supuesto, quedamos a disposición de las señoras senadoras para profundizar en algunos temas puntuales o concretos del informe.

Insisto en que es un tema complejo. Hemos tratado de ser lo más claros posibles, pero, naturalmente, son temas científicos, dogmáticos, y pueden presentar dificultades, de manera que estamos a entera disposición para aclarar todo lo que les parezca pertinente.

SEÑORA PRESIDENTA.- Si la comisión está de acuerdo, comenzaríamos a analizar cada uno de los artículos mencionados en el informe.

SEÑORA SALOM.- Como se señala en el informe, el artículo 86 del proyecto de ley sustituye el actual artículo 36 del Código Penal, que consagra una causa de impunidad, vale decir, una hipótesis en la cual luego de cumplido un examen general de la conducta, se arriba a la conclusión de que efectivamente existe un delito pero el juez exime del cumplimiento de la pena. La modificación es sustancial, porque el artículo 36 del Código Penal tiene una redacción absolutamente distinta, mucho más acotada. Este ha sido un artículo históricamente cuestionado.

SEÑORA PRESIDENTA.- Según entiendo el artículo 36 es mucho más acotado que el 86 en particular. ¿Esto es así?

SEÑORA SALOM.- El artículo 36 del Código Penal vigente es mucho más acotado que la disposición proyectada, regula la pasión provocada por el adulterio y establece una causa de perdón judicial. Faculta al juez a que, una vez instruido el hecho puntual de que se trate y siempre y cuando confluyan los requisitos que se exigen en la disposición, se pueda eximir de pena al interesado o justiciable.

 Es una disposición históricamente cuestionada porque refiere a la pasión provocada por el adulterio y desde una perspectiva de género podrían señalársele una serie de reparos. En su momento, tuvo una explicación histórica que no coincide con el contexto actual. Estamos hablando de un Código sancionado en 1934 y la norma proyectada, lo primero que hace es modificar el contexto fáctico. De la pasión provocada por el adulterio pasamos a lo que se llama el estado de intensa conmoción provocada por el sufrimiento crónico derivado de la violencia intrafamiliar.

En el informe se analizan específicamente las principales derivaciones que plantea el proyecto de ley. Me voy a remitir a lo informado y a realizar algunas puntualizaciones concretas.

En primer lugar, cuando hablamos de «estado de intensa conmoción» y luego aludimos al «sufrimiento crónico», se asiste a términos que pueden ser pasibles de diferentes interpretaciones. Para unos algo puede ser una intensa conmoción mientras que para otros, no; lo mismo sucede con el sufrimiento crónico. Por eso en el informe aludimos al empleo de términos polisémicos. ¿Qué significa? Que pueden dar lugar a más de una interpretación, lo que conspira con la certeza que requiere la ley penal y, en particular, las normas penales en pos de brindar la mayor seguridad jurídica. Lo deseable en materia penal es evitar el empleo de términos que puedan dar lugar a subjetivismos, que puedan resultar polisémicos y buscar un leguaje más abstracto que no sea pasible de excesivas interpretaciones. No es el caso de esta norma. La causa judicial continúa restringida al homicidio y a las lesiones, pero se amplía el elenco de beneficiarios.

El artículo 36 del Código Penal quedaba restringido a la comisión del delito por parte del cónyuge. En este supuesto la causa de perdón judicial se hace extensiva al cónyuge, situación ya prevista, al excónyuge, concubino, exconcubino, descendiente o ascendiente a quien tenga una relación de noviazgo o convivencia e incluso a aquellos que solo mantienen un vínculo de guarda o de cuidado o un fuerte vínculo afectivo con la víctima.

Vale decir que si estamos examinando un supuesto excepcional de exoneración del castigo o de la pena al sujeto involucrado, la idea es restringir ese supuesto de aplicación a aquellos supuestos más concretos. Cuando amplificamos y hablamos de persona bajo guarda o cuidado con quienes se mantuvieran fuertes vínculos afectivos, ni siquiera estamos centrándonos dentro de lo que es el concepto de guarda o de tenencia desde el punto de vista jurídico, sino que un mero cuidador de un anciano puede encontrarse en este supuesto. Además, hay una circunstancia que nos resulta francamente relevante que es cuando el autor tiene conocimiento previo del sometimiento de las víctimas a una situación de violencia. La pasión provocada por el adulterio se sustenta en la sorpresa de la flagrancia, cuando alguien descubre a su cónyuge en una situación adúltera. Introducir el concepto del previo conocimiento por parte del autor del delito abre el espectro e incluso permite exonerar la pena para un delito de homicidio o lesiones premeditados. La persona toma conocimiento de esa situación de violencia, cavila, medita y luego perpetra el homicidio o las lesiones. Sin duda alguna, esa no es la voluntad del legislador, pero abrimos el margen a la premeditación, cuando la norma contenida actualmente en el Código Penal se sustenta en la sorpresa. Es más, el segundo inciso del artículo 36 del Código Penal hace referencia expresa a que no haya mediado conocimiento anterior de la infidelidad conyugal, justamente para evitar que se aplique esta situación excepcional de exención del castigo a quien puede, repito, cometer un delito en forma intencional –es claro que esto se aplica exclusivamente a los delitos dolosos o intencionales–, pero en los que haya mediado un tiempo para la meditación, cavilación e inclusive de premeditación de la conducta.

                El artículo 87 incluye penas accesorias a determinados delitos previstos en el proyecto de ley como la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia. ¿Cuáles son los principales aspectos a considerar? En primer lugar, nos encontramos ante una pena accesoria, vale decir que depende de la principal y que para la mayoría de los delitos como este se prevén penas de restricción de la libertad, con guarismos que oscilan entre la pena de prisión hasta la de penitenciaría. Además, la pérdida de la patria potestad –no corresponde hablar de inhabilitación de la patria potestad, sino de pérdida de la patria potestad– está regulada en los artículos 284 y 285 del Código Civil. En algunos casos opera de modo preceptivo, en otros que son los que regula el artículo 285 del Código Civil que prevé que a instancia de parte se sustancie el juicio destinado a determinar la pérdida de la patria potestad.

Por ende, la norma resultaría superabundante. Lo propio cabe decir con relación a la tutela, también instituto regulado en el Código Civil –naturalmente, la tutela refiere a aquellos que no son hijos, que no tienen vínculo filial–, la curatela, la guarda y la tenencia, estas dos últimas derivadas directamente de los institutos antes mencionados. Este artículo también prevé la inhabilitación para el desempeño de cargos públicos o privados en la educación o en la salud. Procede señalar que el artículo 81 del Código Penal, en lo que atañe a la pena de penitenciaría, determina ipso facto la inhabilitación para el desempeño de cargos y oficios públicos mientras dure la condena. Y cuando recae pena de prisión, vale decir, cuando hay un guarismo punitivo que es inferior a los dos años, esa pérdida del empleo no es tal, sino que es la suspensión del ejercicio del cargo público.

Por último  y en el ámbito privado, nada obstaría a que ante la comisión de alguno de los delitos destacados en el proyecto se proceda al eventual juicio de despido por notoria mala conducta y demás, en la medida que tuviera vinculado naturalmente a la cuestión.

SEÑORA PAYSSÉ.- Estaba siguiendo con atención la exposición y tengo el informe escrito. Tengo alguna duda vinculada al tema de la inhabilitación para públicos y privados. En el informe señalan que la norma proyectada sería superabundante pero, al mismo tiempo, al incluir a los privados, ¿cómo se podría llevar adelante ese control a nivel de la actividad privada? Es superabundante pero incluye a los privados y, al mismo tiempo, si los incluye y, de hecho, se transforma en ley, ¿cómo se podría poner en la práctica?

SEÑORA SALOM.- Con carácter general el Código Penal, dentro del elenco de penas principales y accesorias, establece la inhabilitación para el desempeño de cargos públicos y, a su vez, la suspensión para ciertos cargos u oficios que pueden estar dentro del ámbito del trabajo privado. La imposición de pena de penitenciaría por sentencia de condena firme y ejecutoriada, determina la inhabilitación para el desempeño de cargos públicos. Ese es el artículo 81 del Código Penal. Por eso decimos que es superabundante, porque en la medida en que recaiga pena de penitenciaría, mientras dure la condena la persona se encuentra inhabilitada para desempeñar cargos públicos. ¿Qué ocurre cuando el guarismo punitivo no es de penitenciaría sino de prisión, vale decir, de hasta 24 meses? En ese caso, el artículo 82 del Código Penal establece la suspensión en el cargo público. Siempre estamos hablando de normas generales que se aplican de manera indiscriminada a todos los delitos y cuyo fundamento se centre en el guarismo  punitivo establecido en la sentencia de condena.

 En el caso de los empleos u oficios en el ámbito privado, hay algunas normas dentro de la parte general del código que prevén como pena accesoria la suspensión de cierto  cargo u oficio. Son normas puntuales, específicas.

 Entonces, cuando en el proyecto se habla de la inhabilitación para cargos privados no es el término jurídicamente adecuado. A lo sumo, podrá ser suspensión para el desempeño a futuro de un cargo en el ámbito privado, pero no de inhabilitación. Todo esto, además, está vinculado al estatuto del funcionario público –ese es el tema central– y, evidentemente, a la destitución por ineptitud, omisión o delito.

                En el ámbito privado las reglas son distintas. Hay que ver cómo se podría controlar la aplicación de esta pena de suspensión de cierto tipo de labor en el ámbito privado y, además, en qué medida ella no puede entrar en colisión con el derecho al trabajo porque son carriles totalmente distintos.

                Por ese motivo, y en base a esos argumentos, nosotros pensamos que la disposición puede generar perjuicios en la medida en que excede lo que está establecido como pauta general en el Código Penal. A nuestro juicio, puede generar conflictos sobre todo porque debemos recordar que para que la pena se haga efectiva es preciso que recaiga una sentencia de condena y que, además, esta ya no sea pasible de ningún tipo de recurso.

 Pero la previsión genérica de la ley a la suspensión  para el desempeño de cargos en la educación o en la salud podría llevarse a cabo promoverse por parte del empleador incluso antes de que recayera esa sentencia de condena firme y ejecutoriada, vale decir, en el mismo momento del procesamiento cuando rige todavía la presunción de inocencia. Este es otro problema adicional. Quiere decir que cualquier justiciable, cualquier procesado que incurriera en alguno de los delitos previstos en esta ley, eventualmente podría ser objeto de un juicio de despido por notoria mala conducta cuando todavía no recayó sentencia de condena firme en el proceso y todavía hay que probar que efectivamente es autor.

                El doctor Gilberto Rodríguez, que es fiscal, puede hacer aportes al respecto. Algunos de esos delitos, como es el caso del abuso sexual sin contacto corporal tienen una laxitud en su descripción típica que pueden dar lugar a incluir conductas que no son punibles. Por tanto, se nos suma ese otro factor. Quiere decir que podemos estar en alguna forma «amparando», entre comillas, la promoción de juicio por notoria mala conducta respecto de personas no condenadas, aun cuando tal vez el hecho en sí en nada se vincula a su desempeño en la educación o en la salud.

                Supongamos que un auxiliar de enfermería, o alguien que da inyectables, que se desempeña en un cargo privado en la salud comete abuso sexual sin contacto corporal hacia un niño –una de las figuras que está prevista–, ¿qué vínculo existe entre su desempeño en el área de la salud, y la comisión de ese abuso?

                Entonces, el espíritu del proyecto de ley es comprensible. Es tratar de evitar que en ámbitos de más vulnerabilidad, como pueden ser los educativos o los de la salud, se desempeñen personas proclives a cierto tipo de conducta. Primero hay que acreditar legalmente que la persona cometió efectivamente el delito y, en algunos casos –reitero–, el vínculo o relación que puede haber entre la conducta que comete y la suspensión en el cargo parece que puede ampliarse de manera inusitada. No sé qué opina el doctor Rodríguez al respecto.

SEÑORA PAYSSÉ.-  Mi pregunta no apunta tanto a definir si puede haber vinculación o no –eso entraría en el terreno del análisis–, sino a saber si no se entraría en colisión con el Derecho Laboral en caso de que esa inhabilitación significara un cese en el trabajo. En ese caso, ¿a quién le correspondería pagar el despido?

SEÑORA SALOM.- Sin duda alguna, si establecemos con carácter de pena de estos delitos la suspensión para el desempeño de cargos en la educación y en la salud,  eso supondría cercenar el derecho del trabajo del sujeto concreto sine die porque  ni siquiera se prevé un tiempo para esa suspensión en el desempeño del cargo. No sé si con esto contesto la pregunta de la señora senadora.

SEÑORA PAYSSÉ.- Mi pregunta apuntaba a aclarar las dudas que tenemos.  En ese caso, ¿quién tendría que hacerse cargo del despido? Lo pregunto porque el despido es un derecho. ¿Se tendría que hacer cargo el empleador que supuestamente nada tiene que ver en lo que sucedió? Seguramente, esta pregunta se la haré a algún otro invitado o invitada que nos venga a asesorar.

SEÑORA SALOM.- Lo que ocurre es que el ámbito laboral es un fuero absolutamente distinto al proceso penal. Podemos decir que son dos instancias judiciales diferentes. Naturalmente, el despido lo debe pagar el empleador; lo que pasa es que ante el mero procesamiento de un empleado por un delito de los previstos en la ley, esta norma genérica habilitaría a iniciar un despido, ya no común sino por notoria mala conducta donde, evidentemente, el perjuicio para el empleado sería sustantivo. Son dos situaciones totalmente distintas. Además, aquí está prevista la inhabilitación para cargos públicos o privados sin plazo y todas  las penas deben tener un plazo.

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Quisiera complementar lo que venía diciendo la doctora Salom. Creo que no solo tiene importancia la separación de las vías, incidencias o consecuencias laborales que pueden existir fuera del ámbito penal.

Recogiendo la inquietud de la señora senadora Payssé, puedo decir que los  artículos 66 a 68 del Código Penal establecen no solo la clasificación de las penas y su naturaleza, sino también el plazo, es decir el tiempo y duración de las mismas. Eso debe ser establecido por sentencia firme de manera clara, concreta pero, además, hay un tema de ejecución de la medida. Por lo que venía planteando la doctora y por el principio de inocencia, muchas veces la forma de ejecución de la pena, que  es retroactiva a la fecha de detención de la persona condenada,  genera el inconveniente de que no ocurre lo mismo con las penas de inhabilitación. Si estamos ante un proceso penal en ejecución  con una persona que se presume inocente, tenemos el inconveniente de si puede estar inhabilitada. Es decir si la justicia penal la puede inhabilitar cautelarmente a que siga desempeñándose en el ámbito público o privado o si el término de la sanción de inhabilitación o suspensión que le corresponda como  consecuencia de la pena principal o accesoria, debe venir a partir de la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia. Ese es uno de los temas.       

En materia de inhabilitaciones para cargos públicos, a veces, se genera el inconveniente de que los juzgados no saben tampoco a dónde oficiar para comunicar dicha inhabilitación.  Creo que la inquietud de la senadora –que se comentó en algún momento– tenía que ver con cómo se controlaría eso. En el ámbito público, muchas veces lo que ocurre es que se sugiere que se comunique al Oficina Nacional del Servicio Civil el cumplimiento de la inhabilitación respectiva dispuesta por sentencia. En el caso de este agregado del ámbito privado no se nos ocurre concretamente, por lo menos a mí en lo particular, a qué lugar dentro del Estado podría comunicarse; tendría que ser el Ministerio de Educación y Cultura o el de Trabajo y Seguridad Social, es decir, algún organismo que tenga alguna especie de superintendencia sobre las enseñanzas de carácter privado para tratar de tener un contralor de que cierta persona por sentencia fue inhabilitada, suspendida o impedida de ejercer ese cargo por determinado tiempo.

                El otro tema que generalmente también se da, es el problema de  la incidencia de ciertos institutos, que creo que lo sigue manteniendo el nuevo proyecto de proceso penal: la llamada suspensión condicional de la pena. Muchas veces ocurre que cuando se decreta la suspensión condicional de la pena se extingue el delito, pero se genera la complicación de si se extingue con el delito o con la condena también la inhabilitación, o persiste.  Creo que es un debe que, me parece, sigue existiendo, porque la jurisprudencia, en general, y la doctrina están bastantes divididas en que si extinguido el delito o tenida por no pronunciada la sentencia tienen que «caer» –para hablarlo en términos entendibles–  todas las penas, incluso, la de inhabilitación. Hay quienes sostienen que en delitos como los de la administración pública con penas principales múltiples, la pena que se extinguiría sería la de prisión o multa, en su caso, pero no la de inhabilitación. De esta manera se quebraría la inteligencia del instituto, porque este dice que se tendrá por no pronunciada la sentencia; y la sentencia contiene el fallo y la condena y con él cae todo.

                Esta es la aclaración que quería realizar.

SEÑORA PRESIDENTA.- Pasamos a considerar el artículo 88.

SEÑORA SALOM.- El artículo 88 declara la imprescriptibilidad de los delitos previstos en este proyecto de ley. Como señalamos en el informe, en materia penal, se distingue entre crímenes, delitos y faltas. La imprescriptibilidad, que es una excepción al principio general de prescripción del delito, únicamente es procedente con relación a los crímenes que están establecidos en la Ley n.º 18.026, que aprueba el Estatuto de Roma, y que por su propia magnitud son calificados como tales: el genocidio, la tortura, la desaparición masiva, etcétera.

                En consecuencia, dentro de lo que es un criterio de dosimetría penal, la imprescriptibilidad de estos delitos no parece compadecerse con los criterios previstos en el ordenamiento positivo actual.

SEÑORA PAYSSÉ.- Entiendo perfectamente el planteo que hacen nuestros invitados sobre la dosimetría, pero quiero reflexionar sobre si eso impediría que la ley determinara que no solo los crímenes, sino algunos delitos, pudieran ser imprescriptibles.

SEÑORA SALOM.- No significa que la ley no pueda declarar la imprescriptibilidad haciéndola extensiva a otras situaciones; no se trata de eso. Lo que ocurre es que en materia de Derecho Penal, la regla es la prescripción del delito y de la pena. Por ende, estas situaciones de excepción quedan reducidas a supuestos extremos como los que antes mencioné.

SEÑORA PRESIDENTA.- Corresponde pasar al artículo 89, sobre delito de desacato.

SEÑORA SALOM.- El comentario es muy escueto y concreto. Se adiciona otro supuesto al delito de desacato, para cuando se incumple una medida cautelar. En el informe hicimos hincapié en la adecuación del guarismo punitivo, que no puede situarse en los dos años de penitenciaría, sino que debería mantenerse en 24 meses, de manera de habilitar la excarcelación provisional del reo.

SEÑORA PRESIDENTA.- Pasamos a los artículos 90 a 93, que refieren a la sustitución, la sanción y la agravación de los tipos penales.

SEÑORA SALOM.- Al momento de elaborar el informe, en el instituto decidimos hacer un planteo global de todas las figuras penales previstas en estas disposiciones de los artículos 90 a 93. ¿Cuáles son las principales variables? No se trata solo de cambiar la denominación del delito, sino también de modificaciones de contenido, sobre la conducta punible, la conducta que se reprime.

                En el artículo 90, sobre abuso sexual, se sustituye el artículo 272 del Código. Lo que se hace es sustituir el delito de violación –que es la conjunción carnal coercitiva– por otra figura más amplia, ya que se habla de un acto de naturaleza sexual de manera indiscriminada. Este artículo 90 –o artículo 272 sustitutivo– también se refiere a supuestos de presunción de violencia.

En lo que refiere a estos supuestos de presunción de violencia, detectamos algunos aspectos que parecen importantes. En primer lugar, el propio tipo base del abuso sexual se basa en la realización de un acto de naturaleza sexual de modo coercitivo y para ello se describen una serie de medios de tales características, como ser la intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva. Vale decir que en la propia descripción típica ya tenemos a la coerción instalada como el medio utilizado para cumplir el delito. Sin embargo, luego, esa situación de coerción se reitera al ver el elenco de circunstancias agravantes. ¿Qué significa esto? Que si la violencia –para hablar genéricamente– es el medio utilizado para cumplir con ese acto sexual que la ley penal reprime, luego no puedo erigir a la categoría de circunstancia agravante esa misma violencia. ¿Por qué motivo? Porque de esa forma estoy castigando dos veces por el mismo hecho. El principio de ne bis in ídem no solo significa que si cumplí condena por un delito de hurto no pueda mañana volver a ser juzgado por ese mismo delito, sino que también irradia en el sentido de que, si dentro de la descripción de la conducta que se reprime ya está ínsita la violencia y considerada de distintas maneras, luego no puedo agravar la figura cuando se comete violencia, porque estoy duplicando la respuesta penal.

Aclaro que hago algunas apreciaciones de carácter general.

                También hicimos en el informe la salvedad sobre el tema de las presunciones en materia penal. En Derecho Penal no existen las presunciones absolutas ni tampoco las relativas. ¿Qué significa esto? Que al Estado le incumbe probar, en particular al acusador público, vale decir al ministerio público, los hechos sobre los cuales sustenta su pretensión punitiva. El fiscal acusa y tiene que probar los hechos por los cuales acusa. Por ende, hablar de presunciones diríamos que tiene ese límite intangible. No caben, como sí en el Derecho Civil, las presunciones de ninguna naturaleza.

                En lo demás, esos cuatro supuestos de presunciones elevan la pena mínima a los dos años de penitenciaría. Vale decir que, a su vez, vuelven inexcarcelable el tipo penal que antes estaba situado en una pena que iba de ocho meses de prisión a seis años de penitenciaría.

                Otra cuestión importante que podemos destacar es que el artículo 91, o 272 bis, trata del abuso sexualmente agravado, que se caracteriza por la invasión en cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor a través de la penetración, por insignificante que sea, etcétera –continúa señalando la norma–, con una pena que oscila entre los dos a los doce años de penitenciaría. Nos permitimos, en el informe, volver a reiterar la necesidad de evitar aquellos términos que son pasibles de más de una interpretación, como «por insignificante que sea», porque dependerá, en definitiva, del intérprete, de quien lo valide o lo considere así, máxime cuando estamos hablando de una circunstancia agravante de la responsabilidad que determina la no excarcelación del delito de que se trate. Esta norma, además del artículo 272 bis, a nuestro juicio va a generar inconvenientes con el delito de corrupción en su redacción actual porque va a haber conductas que, según la interpretación que se realice de la disposición, pueden ingresar como abuso sexual agravado –esta es una modalidad agravada del tipo base del artículo 90–, o como delito de corrupción.

                Asimismo, tenemos el abuso sexual sin contacto corporal y vuelve a plantearse el mismo inconveniente que con la corrupción, porque fíjense que el abuso en este caso está definido como la ejecución o el hacer ejecutar a otro actos de exhibición sexual ante personas de menos de 15 años de edad, etcétera, mientras que el artículo 274 del Código Penal, en su redacción actual, dice que comete corrupción el que para servir su propia lascivia con actos libidinosos corrompe a persona mayor de 12 años y menor de 18. Es una norma genérica dentro del concepto de corrupción. El qué es corromper puede entrar en un abanico de conductas sumamente amplio.

Estimamos que esta disposición, tal cual está redactada –este abuso sexual sin contacto corporal– se va a yuxtaponer con el delito de corrupción porque, además, también tiene como víctima a una persona menor de 15 años de edad. Quiere decir que también la franja etaria incide en la represión y en la formación del delito en sí.

A su vez, la pena en el delito de corrupción se sitúa entre los seis meses de prisión y los tres años de penitenciaría, cuestión que también es análoga a la disposición proyectada, con la que tiene muchos puntos de contacto. Se comprende el espíritu del proyecto de ley y, fundamentalmente, que el delito de violación deje de considerarse contra la moral y las buenas costumbres sino que pase a ser contra la libertad, como también el atentado sexual y todo lo demás –en eso estamos absolutamente de acuerdo–, pero la fragmentación del abuso sexual, según sea el del artículo 90, específicamente –sin contacto corporal–, hasta podría reunirse, incluso, en una única norma o, a lo sumo, en una modalidad base con una circunstancia agravante, hasta por razones de coherencia del ordenamiento positivo. Volvemos a destacar lo de la corrupción, que no se toca.

En cuanto a la agravación de la pena de un tercio a la mitad, prevista en el artículo 93, nos remitimos a lo ya señalado. Para ser breves, advertimos que muchas de estas circunstancias ya están contempladas dentro de la propia descripción del delito. Esa circunstancia va a generar inconvenientes interpretativos.

También cabe puntualizar, en lo que refiere a la resultancia de «un grave daño a la salud física o mental de la víctima», como consecuencia del abuso o del atentado sexual de que se trate, que esa previsión ya la tenemos hoy contemplada en los artículos 316 y siguientes del Código Penal, que consagra los delitos de lesiones leves, graves y gravísimas. Vale decir que si, como consecuencia del abuso sexual, derivara una lesión que constituya, como señala este literal D), «un grave daño a la salud física o mental de la víctima», lo que tendríamos sería un concurso entre delitos donde el abuso sexual sería el medio para la comisión de la lesión grave, la finalidad perseguida, etcétera.

El conocimiento de ser portador de una enfermedad de trasmisión sexual grave o la efectiva contaminación de una enfermedad de tales características, necesariamente tiene que estar abarcado por el dolo del autor. Quiere decir que estamos examinando figuras intencionales en las que media la voluntad y la intención de cometer el delito; no basta solo con que el autor provoque el contagio sino que debe querer realizarlo para que pueda ampararse la circunstancia agravante. De lo contrario estaríamos introduciendo en nuestro derecho supuestos de responsabilidad objetiva: el mero contagio determina que se agrave la responsabilidad. Ello no procede de acuerdo con el artículo 18 del Código Penal, donde se establece a texto expreso que solo se puede responder a título de dolo, culpa y ultraintención, vale decir, siempre y cuando medie voluntad, genéricamente hablando, en alguna de esas modalidades. Reitero, si el proyecto de ley prosperara y esta disposición se sancionara  tal cual está redactada, sin duda alguna la interpretación judicial restringirá la aplicación de esta circunstancia de agravación a la necesidad del dolo, de que esté contemplado por la intención y la voluntad del autor.

                En el literal G) del artículo 93, o de este 277, literal G), se reitera nuevamente  el aprovechamiento por parte del autor del delito del entorno de coacción o el prevalecimiento de la discapacidad física o intelectual de la víctima. Todos estos supuestos ya están previstos dentro de las descripciones típicas de las distintas modalidades del abuso.

SEÑORA PAYSSÉ.- Este artículo es recomplejo –en verdad parecen muchos artículos en uno–, y básicamente me quedó grabada la insistencia con la que la doctora Salom dice que aquí estamos superponiendo disposiciones penales y que esto sería violencia más violencia. Lo describe bien y entiendo lo que plantea.

                También entiendo que la voluntad de aggiornar estos delitos tiene que ver justamente con que no todas las violencias son iguales, para decirlo en un término en que nos podamos entender. Entonces, cómo podemos encontrar una gradualidad en un delito que implícitamente incorpora la violencia porque, de alguna forma, cualquiera de esos delitos –en todas sus expresiones– implica violencia. Hay un literal que habla por ejemplo sobre la pluriparticipación y se dice que ya está previsto. Sin embargo pregunto –y en aras de analizar el tema–, si la pluriparticipación está formada por el concurso de  tres o más personas –según lo plantea el  instituto, de acuerdo con el artículo 59 del Código Penal–, pero cuando hay dos personas, ¿no hay una graduación de la violencia que implicaría tal vez una modificación para estos delitos de lo que es la pluriparticipación? Incluso, ¿qué pasa si una persona tiene que luchar contra dos –por decirlo de alguna manera– y en general con cierta fragilidad? En verdad, de acuerdo con la pluriparticipación tendría que esperar a que sean tres o más, porque al parecer la actuación de  dos no implica ningún planteo más exigente en materia de reproche penal.

                Creo que se trata de delitos particularmente complejos –estoy pensando en voz alta– y tal vez sea necesario excepcionar las normas generales en cuanto, por ejemplo, a la pluriparticipación o la determinación de graves, gravísimos y demás.

                Me gustaría tener una reflexión de parte de los invitados sobre el tema que estoy planteando.

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Hoy por hoy, la solución que nos da como agravante genérica el artículo 59 estará previendo el aumento de la pena cuando son tres o más personas. La única forma de pluriparticipación actual, que se conoce como agravante específica, es la del hurto, donde son dos o más personas. Actualmente una disposición donde actúan en un caso de abuso sexual dos personas –por lo menos, en mi parecer– la única solución que podría quedar es la graduación o individualización de la pena que le indica al juez el artículo 86 del Código Penal. 

El juez podrá juzgar la responsabilidad personal específica de la persona que comete la agresión, pero si, por ejemplo, son solo dos personas –es decir, él y otro más–, no se le va a poder aplicar la agravante del artículo 59, que exige tres personas, sin perjuicio de que los dos eventualmente puedan estar procesados. La responsabilidad individual de cada uno puede estar agravada en la medida en que se sirve de la participación de otra persona, pero no se puede aplicar el artículo 59, que exige tres o más participantes, ni tampoco la del hurto, que es una agravante específica solo para ese delito. Creo que la única solución que tendrían el fiscal al individualizar la pena en su pedido o el juez al determinarla en la sentencia es recurrir a los parámetros de individualización que marca el artículo 86 del Código Penal vigente, es decir, tratar de juzgar la responsabilidad personal de la persona que de alguna manera se sirve de la participación de otra.

SEÑORA PAYSSÉ.- Consecuentemente con su respuesta, cabría la posibilidad de determinar a texto expreso, como se hizo en el caso del hurto, que este delito se configure cuando participen dos personas.

SEÑOR RODRÍGUEZ.- Sí, por supuesto. Si se quisiera establecer específicamente, se podría hacer referencia a que la participación sea de dos o más personas.

SEÑORA SALOM.- En la misma línea de la reflexión del doctor Gilberto Rodríguez, la ley penal, con carácter general, cuando establece un guarismo mínimo y un guarismo máximo, permite al juez, en el momento de valorar los hechos concretos, graduar la pena. No es lo mismo el hurto de la lapicera que el doctor tiene aquí si la tomo en un descuido que el hurto de un objeto de más valor o en el que medie un componente adicional, como puede ser la violencia, genéricamente hablando y sin entrar en minucias jurídicas.

Los delitos tienen una pena mínima y una pena máxima para que el juez, en ese marco, que es muy amplio –aquí estamos hablando de penas que parten de la prisión y llegan a los seis años de penitenciaría–, pueda contemplar la situación concreta de que se trate.

                El artículo 93 describe una serie de supuestos en los que hay un plus, si se quiere, en el delito. Si nosotros afináramos el lápiz, además de las circunstancias que ya están contempladas en los literales A a L, podríamos agregar otra cantidad de circunstancias adicionales que agravan el delito. La idea es que la ley penal tenga una vocación de generalidad que permita al juez contar con herramientas útiles para valorar las circunstancias que están descritas acá –inclusive, no solo la participación de tres o más personas, sino también de dos– sin necesidad de que expresamente se lo detalle en la minucia de la ley.

 El artículo 86, como dice con acierto el doctor Rodríguez Olivar, permite al juez mirar la pena mínima y mirar la pena máxima, y en función de la entidad y la gravedad del hecho cometido, imponer la pena mínima o la máxima. Eso está dentro del marco legal. No es necesaria una disposición con carácter general. Sin perjuicio de situaciones específicas, no es necesario que exista un literal que expresamente diga si son dos o más. No es preciso. Hoy en día eso lo puede valorar el juzgador.

SEÑORA TOURNÉ.- Concuerdo académicamente con la explicación, por decirlo de alguna manera. El tema es que, cuando vamos a los hechos reales, no se tienen en cuenta una cantidad de cosas. Creo que hay excesos de descripción y una serie de colisiones. Puedo estar de acuerdo con muchas de las cosas que marcan nuestros invitados, pero tanto nos apegábamos al Código Penal que solo la conjunción carnal era violación y eso no es así en la vida. Es simplemente un comentario a nivel de conversación y de reflexión.

Creo que en ocasiones en el texto del proyecto de ley de ley a consideración se abunda en detalles. La práctica ha demostrado que existen una serie de conductas que son violentas y que no son juzgadas o tenidas en cuenta­. Eso no quita que nosotros estudiemos esto con mayor detenimiento. Una de las cosas que más me entusiasmaron como ejercicio de trabajo del informe del instituto es la necesidad de buscar coordinaciones mínimas con el Código Penal y otros, que a veces resulta supletorio. Pienso que el sustento de esta descripción excesivamente pormenorizada en algunos artículos –no sé cómo llamarle–, que es superabundante y a veces recae en cosas que ambos doctores han señalado, es resultado de la práctica y de las omisiones que han cometido algunos, tampoco voy a generalizar. Reitero, esto se recoge en la práctica de la vida de las mujeres, niños y adolescentes que han intentado la vía judicial.

El proyecto de ley busca mejorar estas cosas. A veces se cometen incongruencias y supletoriedades que entiendo que hay que corregir, pero me da la impresión de que el foco está puesto en no dejar descuidados aspectos que, de no estar a texto expreso, no se cumplen. Las cabecitas también cuentan y nuestra cultura patriarcal hace que también nuestro sistema judicial esté impregnado –me refiero a algunos catedráticos integrantes del Poder Judicial– de una forma de pensar que no tiene en cuenta determinadas cosas que desde nuestro punto de vista son violencia.

                Quiero que quede claro que no estoy defendiendo la redacción de los artículos. Sí creo que es imprescindible hacer lo posible para no incurrir en errores. No dejemos tan amplio el criterio de los señores magistrados que luego no apliquen nada. ¿Cuál es la dificultad? Que además de estar considerando un proyecto de ley y buscando su mejor redacción, estamos tratando de imprimir una matriz a los efectos de mirar la violencia de género de otra manera y ahí es donde se dan las colisiones. Por eso hay que trabajar muy afinadamente. También hay que tener en cuenta el Código Penal que acaba de aprobar la Cámara de Representantes para ver qué puntos debemos coordinar con este proyecto de ley. Hay muchas cosas que conjugar y debemos estar muy atentos al informe del instituto que quiero agradecer desde ya porque me parece muy importante. Hay que buscar que las coordinaciones estén de acuerdo con los objetivos y no, como se dice comúnmente, «pasarse de rosca».

                Pido disculpas porque en unos instantes tendré que retirarme, ya que debo concurrir a una reunión con parlamentarios británicos. De todos modos, seguramente esta no va ser la única vez que nos vamos a ver porque seguramente tendremos que consultarlos muchas veces.

SEÑORA PRESIDENTA.- Si no hay ninguna otra duda, continuamos con los artículos 94 y 95 que refieren a omisión de los deberes inherentes a la patria potestad o a la guarda y a circunstancias agravantes especiales del homicidio.

SEÑORA SALOM.- El artículo 94 sustituye los actuales literales A y B del artículo 279 del Código Penal y hace extensivo el delito de omisión de los deberes inherentes a la patria potestad o a la guarda, a los titulares de la tutela, la curatela o la guarda judicialmente conferida. Además, se incorpora una circunstancia agravante, que es el empleo de estratagemas o pretextos para sustraerse al cumplimiento de los deberes de asistencia económica. Como recién señalaba la señora senadora Tourné, esta previsión de la omisión de asistencia abarca a otros institutos que no son solo la patria potestad como en la disposición originaria y eso exige que exista una coordinación con estos otros institutos que ahora se convocan: la curatela, que refiere a los mayores de edad incapaces, la tutela o la guarda judicialmente conferida.

 En cuanto al empleo de pretextos para sustraerse al cumplimiento de los deberes de asistencia económica, que está constituido y considerado en el proyecto como una circunstancia agravante, el instituto estima que su aplicación debería restringirse a la estratagema que supone una mise-en-scène, una puesta en escena, un dolo de mayor intensidad por parte del autor de la conducta, porque el pretexto es una denominación muy genérica que puede dar lugar a una amplitud del agravante que, en principio, no es deseable. Quien no tiene ingresos y no puede cumplir con los deberes económicos que le son inherentes no está poniendo un pretexto, sino que tal vez efectivamente no tenga un ingreso fijo. Advierto que hay cuestiones que se pueden constatar en la práctica.

El artículo 95 trata de las circunstancias agravantes muy especiales del delito de homicidio. ¿Cuál es el régimen actual en nuestro ordenamiento positivo? El artículo 310 del Código Penal consagra el homicidio doloso base y los artículos 311 y 312, dos modalidades: el primero, los homicidios especialmente agravados y el segundo, los  homicidios muy especialmente agravados. El numeral 1.º del artículo 311 Código Penal vigente contempla la agravación de la responsabilidad del homicidio en base al vínculo entre el autor y la víctima como homicidio especialmente agravado. ¿En qué consiste esta circunstancia agravante que está vigente? En la existencia de un vínculo o una relación entre el victimario y la víctima del delito que lleva a situaciones de parricidio –dar muerte al padre– o filicidio, etcétera, que son homicidios calificados por esa situación específica. Incluso, en el artículo 311 también se hace referencia a aquellas personas con las cuales no se tenga vínculo de parentesco sino de afinidad, como el cónyuge, el concubino y demás. La pena prevista para estos casos se sitúa entre diez y veinticuatro años de penitenciaría, mientras que el artículo 312 parte de un mínimo de quince años y llega hasta treinta años en los supuestos que específicamente se examinan hoy en el Código Penal.

Por razones de organicidad –a las que antes hicimos referencia– y de dosimetría, en la medida en que en el proyecto se prevé la inclusión de un homicidio agravado por la calidad de mujer, ese supuesto debería estar incluido dentro del artículo 311 y no del 312. Los supuestos a los que se alude con la condición de mujer ingresarían por un tema lógico y de organicidad dentro de los numerales del artículo 311 del código y no en los del 312. Esto sería con carácter general.

                Hay una disposición expresa en el caso del femicidio que refiere a la circunstancia en que el delito se comete en presencia de hijos o menores de edad de la víctima, o aprovechándose de la condición de riesgo o vulnerabilidad física o psíquica en que se encuentre la mujer atacada. En tal supuesto la pena mínima se eleva al guarismo de veinte años de penitenciaría. Reitero, estimamos que tal vez orgánicamente el femicidio debería incluirse dentro del artículo 311. Repito, esto es por un tema orgánico. El artículo 312 establece las hipótesis de homicidios muy especialmente agravados. Se hace referencia a: la brutal ferocidad, que es la inexistencia de motivos; la grave sevicia, que es el padecimiento de males innecesarios a la víctima; el homicidio precio pacto, vale decir, el homicidio del sicario –es contratar a un sicario para dar muerte a una persona–; el homicidio que se califica por el medio empleado –al maleficio que en sí porta el homicidio, se suma la causa de estrago o incendio que involucra a una serie de personas–; los homicidios donde este oficia como medio o como fin para la realización del delito, homicidios consecuenciales o teleológicos como los denominados nosotros y, por último, los supuestos de habitualidad, vale decir, la comisión y la condena por un delito de homicidio dentro de los períodos establecidos en la ley.

                Reitero que estimamos que el femicidio sistemáticamente ingresaría mucho mejor en el artículo 311 que en el 312, por el tipo de supuesto que se examina y las características que tiene. Es una sugerencia. No sé si esto quedó asentado en el informe.

SEÑORA PAYSSÉ.- Quiero dejar una constancia. En la Comisión de Constitución y Legislación se está analizando una modificación del delito de homicidio intencional y lo que puede ser el homicidio doloso, culposo, etcétera –esto surge de los acuerdos logrados en la Torre Ejecutiva–, que contempla, aunque no con estos términos, lo que podría ser el homicidio liberador. No se lo denomina así, pero lo llamo de esta manera para que se entienda de qué estamos hablando. Tal vez deberíamos analizar este proyecto y el que está más o menos acordado por el sistema político y el Poder Ejecutivo porque sé que tienen algunos puntos de contacto y otros que pueden generar alguna complicación.

                Quería dejar esta constancia en la versión taquigráfica porque como este tema vamos a tener que analizarlo junto con la Comisión de Constitución y Legislación, quizás sería conveniente tener ese texto. De repente ya está analizado y cambia alguna de las reflexiones que estamos haciendo o no.

SEÑORA PRESIDENTA.- Coincido con el planteo de la señora senadora.

                Si no hay más comentarios para hacer sobre este artículo, continuamos con los artículos 96, 97 y 98.

SEÑORA SALOM.- El artículo 96 refiere al delito de violencia doméstica. Es imprescindible adecuar el guarismo punitivo a veinticuatro meses de prisión.

                Por regla general, cuando el límite son los dos años de penitenciaría, inevitablemente el codificador habla de veinticuatro meses de prisión de forma tal de viabilizar la excarcelación provisional.

                El delito de violencia doméstica va a enfrentar nos a situaciones análogas a las que acabamos comentar. En el derecho penal, las normas son objeto de interpretación por parte de los operadores del sistema, se desempeñen estos como jueces, fiscales o defensores.

                En la medida en que la ley es más exigente en su redacción, los márgenes de interpretación se restringen y –como decíamos en algún momento de esta comparecencia– eso brinda mayor certeza al derecho. ¿Qué significa esto? Que no puede haber lugar a tantas posiciones encontradas.

                Un derecho penal de esas características es imprescindible ya que estamos hablando del ámbito donde la única respuesta es la pena, el castigo como consecuencia. El derecho penal no tiene una vocación reparadora ni indemnizadora ni podría lograrlo aunque tuviera esa vocación. Se limita, reitero, a imponer la pena, que es la sanción específica que le incumbe. Con criterio general, en la medida en que podemos acotar los términos a soluciones que no den lugar a controversia, parece ser lo más deseable.

                En cuanto a los artículos 97, 98 y 99, estas disposiciones fueron comentadas en el informe. Por sus características técnicas nos remitimos a lo señalado allí. Hoy en día hay una ley que penaliza la pornografía y las conductas vinculadas a ella. Me refiero a la Ley n.º 17.815, que refiere a la pornografía, la explotación sexual y el tráfico de menores de edad o incapaces. Contiene distintos delitos y está realmente muy emparentada con estos artículos que se proyectan.

                En el marco que las propias señoras senadoras han planteado, sería bueno hacer una especie de relevamiento de todo el ordenamiento positivo e, inclusive, de otras normas o proyectos a estudio, tanto por parte del Poder Legislativo como en el ámbito del Poder Ejecutivo, de manera tal que no se superpongan y, en definitiva, no resulten innecesarias. Si uno lee la Ley n.º 17.815 a la que acabo de hacer referencia concluye que, en principio, sería innecesario sancionar los artículos 97 y 98.  

SEÑORA PAYSSÉ.- La Ley n.º 17.815 habla de fabricación o producción.

SEÑORA SALOM.- Entre otras modalidades.

SEÑORA PAYSSÉ.- Lo que no recuerdo es si también habla de difusión. Leyendo la ley veo que el artículo 2º habla de comercio y difusión.

                El artículo 1º de la Ley n.º 17.815 habla de fabricación o producción de material pornográfico y el artículo 2º, de comercio y difusión. No sé si el reproche penal que está en este proyecto es el mismo del de la Ley n.º 17.815. En dicha ley se plantea una pena de doce meses de prisión a cuatro años de penitenciaría. No sé si se establece lo mismo en este proyecto de ley que estamos analizando. De todos modos, eso lo veremos después en comisión. Simplemente quería decir que me parece que el enunciado del artículo 2º de la Ley n.º 17.815 es diferente al del artículo 97 de este proyecto de ley y el reproche penal es distinto; habría que ver cómo se concilian.

SEÑORA SALOM.- La Ley n.º 17.815 fracciona la conducta porque se habla de fabricación o producción, comercio y difusión, facilitamiento de la comercialización y difusión, retribución o promesa, contribución a la explotación sexual de personas menores de edad o incapaces, tráfico de personas menores de edad o incapaces, es decir, es una ley que se caracteriza por la multiplicidad de modalidades típicas de cada uno de los delitos en ella previstos. Sin duda alguna, habría que profundizar en un comparativo entre ambos.

SEÑORA PRESIDENTA.- Si no hay más consideraciones sobre el tema,  agradecemos a los doctores que han venido en representación del Instituto de Derecho Penal no solo por el informe, sino también por la explicación de cada uno de los artículos y el trabajo que se han tomado en este tema. Para nosotros es muy importante la consideración de este proyecto de ley en esta comisión. Sin duda, nuestra conclusión es que tendremos que buscar una gran coordinación y hacer un relevamiento para que no se superpongan las normas aprobadas o por aprobarse en esta casa. 

                Quiero mencionar dos palabras que decía la doctora Salom. Ella hablaba de dosimetría y organicidad con respecto a muchos de estos artículos y eso tendremos que estudiarlo conjuntamente con la Comisión de Constitución y Legislación. 

Por lo tanto, seguramente los consultemos en otra oportunidad. Reitero nuestro agradecimiento por su comparecencia en la tarde de hoy.

Se levanta la sesión.

(Son las 17:33).