Retorno a página principal

Carátula

SEÑORA PRESIDENTA.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 10:00).

                –Vamos a dar comienzo a la sesión del día de la fecha. El señor presidente está por llegar. En mi calidad de vicepresidenta les doy la bienvenida a los integrantes de la Suprema Corte de Justicia: a su presidente, el doctor Pérez Manrique; y a los ministros Chediak y Larrieux.

                La comisión está haciendo las consultas pertinentes para recabar opinión sobre los proyectos de ley que tenemos a consideración.

                                               (Ocupa la presidencia el señor senador Camy).

SEÑOR PRESIDENTE.- Disculpen la breve tardanza. La vicepresidenta ya realizó la correspondiente bienvenida y presentación, pero quiero reiterar el agradecimiento a los señores miembros de la Suprema Corte de Justicia.

Comiencen a hacer uso de la palabra como lo dispongan.

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Buenos días. Agradecemos a la comisión que nos haya recibido. Vamos a efectuar un informe que tiene tres partes; por un lado consideraciones generales y después consideraciones específicas sobre cada uno de los dos proyectos de ley. Pensamos que nos insumirá unos quince o veinte minutos y luego quedaremos abiertos a todas las preguntas del caso.

                Nos parece fundamental empezar señalando que la Suprema Corte de Justicia manifiesta su voluntad institucional de aplicar el nuevo Código de Proceso Penal en su totalidad. Como lo hemos reiterado en todas las instancias en las que se nos ha requerido opinión –en esta comisión en el año 2015, en la reunión recientemente celebrada en la Presidencia de la República y en otras oportunidades–, sin aportes presupuestales no hay reforma procesal posible. El Poder Judicial no está en condiciones de instrumentar esa reforma porque en 2015, como todos sabemos, el presupuesto fue cero. En dichas reuniones hemos sugerido, y así fue aceptado por el señor Presidente de la República, la necesidad de contratar una consultoría internacional para determinar con precisión y base científica cuáles son los recursos necesarios para poner en funcionamiento el nuevo sistema procesal y los tiempos imprescindibles para su instrumentación.

                La Suprema Corte de Justicia –más allá de las carencias presupuestales–,  ha estado activa en la capacitación de jueces y defensores, a través del Centro de Estudios Judiciales del Uruguay, en el marco del convenio con la Unión Europea. A propósito de ello, dejaremos una carpeta con el detalle de todos los operadores judiciales que han sido capacitados a lo largo de este período.

                Igualmente, una comisión integrada por jueces defensores y representantes de los servicios de apoyo administrativo, trabaja desde 2013 en el estudio de las necesidades de implementación en el nuevo Código del Proceso Penal.

                Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha desarrollado el sistema Audire –hoy en prueba de implementación; a un costo cero desde el punto de vista del software–, que nos permite registrar las audiencias en soporte audio. Ellas quedan grabadas en el propio sistema de gestión del juzgado y, por lo tanto, no hay problema de compatibilización de sistemas. Esto ha permitido reducir absolutamente el gasto que estaba previsto en unos USD 3.000 o USD 4.000 por sala de audiencias, a unos USD 900 por sala de audiencias. Ahora bien, aplicar este sistema requiere de un tiempo determinado porque hay que llevarlo, por ejemplo, a todo el país.

                En cuanto al régimen intermedio queremos decir lo siguiente. Sin perjuicio de que más adelante se abundará en el tema por razones técnicas, decimos que en función de lo afirmado en el numeral anterior, es imposible que el 1.º de febrero de 2017 podamos implementar un régimen intermedio como el previsto en el artículo 6.º del proyecto de ley –distribuido n.º 727/16– pues en el caso de asignarse recursos en la rendición de cuentas, los mismos se estarían recibiendo recién a partir del 1.º de enero de 2017. Además dicho régimen intermedio resulta altamente inconveniente y la Corte se opone a su aprobación, aspecto con el cual coinciden, entre otros, el Colegio de Abogados del Uruguay, por las siguientes razones.

A) Diseño de régimen intermedio, respecto del que existen objeciones técnicas como la eventualidad de actuación por delegación, de los principales sujetos procesales, juez, fiscal, defensor e indagado. No se prevé nulidad absoluta si no están en audiencia.

                B) Vigencia por cinco meses, creando en tan poco tiempo un régimen intermedio que, en julio –fecha de entrada en vigencia de la totalidad del Código–, obligará a tener jueces dedicados a dos sistemas intermedios con el actual Código del Proceso Penal y con el régimen provisorio. Esto requiere más recursos, por lo que si la vigencia comenzara directamente en junio de 2017, se ahorrarían estos recursos que hoy son tan necesarios.

                C) Riesgo de deslegitimar el régimen procesal por falta de tiempo para instrumentar los requisitos materiales y humanos imprescindibles para su funcionamiento, tales como nuevas sedes y equipamientos de muebles informáticos y, en recursos humanos, jueces, defensores, funcionarios, entre otros.

                Reiteramos que consideramos altamente inconveniente la vigencia parcial del Código del Proceso Penal a partir de febrero de 2017.

                Preservación de los roles procesales. En el Estado de derecho, el Poder Judicial no dicta ni aplica las leyes pero es el Poder que ejerce, de manera exclusiva y excluyente, la función única indelegable a resolver los conflictos jurídicos que se susciten en la sociedad con autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, más allá de la clara definición de los roles procesales de quienes participan en el proceso penal  –y así lo determinan la Constitución de la República y el derecho internacional sobre derechos humanos–, es necesario que todos los conflictos jurídicos que se plantean en el proceso sean resueltos por el juez. Por eso, no se comparte que por razones de índole exclusivamente económica, se haya suprimido la garantía de imparcialidad prevista en el artículo 269.7 del Código del Proceso Penal, que imponía el apartamiento del proceso al juez que, al inicio, dispone la prisión preventiva como medida cautelar respecto del indagado.

                Como se verá más adelante, tampoco se comparte la regulación del principio de oportunidad cuando hay discrepancia entre la víctima y el representante del Ministerio Público.

                D) Inconveniencia de que el Código del Proceso Penal empiece a regir el 1.º de julio de 2017. Como está previsto en el proyecto del Poder Ejecutivo, esa fecha coincide con el inicio de la feria judicial de invierno. A esa fecha, y por razones obvias, todas las sedes están a cargo de jueces subrogantes. Por lo tanto, a criterio de la Suprema Corte de Justicia, lo correcto sería que el nuevo régimen empiece a regir el 16 de julio de 2017, es decir, al levantarse el receso judicial de invierno y cuando los jueces titulares están a cargo de las sedes.

SEÑOR MICHELINI.- O el 1.º de agosto.

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Por supuesto, cuando ustedes quieran; nosotros no tenemos inconveniente. Como fecha mínima establecemos el 16 de julio. Esto es de Perogrullo.

                Existen riesgos de desajustes y dificultades de funcionamiento en el estreno de un régimen procesal por jueces que pertenecen a otros juzgados. Están subrogando y en dos semanas deberán dejar los casos a cargo de los titulares.

                E) Señalamos la incongruencia de aprobar un proyecto penal acusatorio como el de la Ley n.º 19293 y mantener el Código de la Niñez y la Adolescencia para las personas entre los trece y los dieciocho años de edad que cometen infracciones a la ley penal adolescente.

                La diferencia de sistemas procesales afectará al Poder Judicial en el interior de la república, donde generalmente es un mismo juez el que decide los casos de adultos y de adolescentes.

                O sea que, por un lado, tendría un sistema acentuadamente inquisitivo y, por otro, para la materia de adultos, un sistema procesal.

                A continuación daremos algunas opiniones en concreto sobre los proyectos de ley.

                En primer lugar, nos vamos a referir al distribuido n.º 727/2016, identificado como CM 316, que tiene que ver con la puesta en funcionamiento del nuevo CPP y, además, propone ajustes a la normativa para facilitar un buen funcionamiento del sistema.

                Con respecto a las modificaciones del artículo 79.4, referido a la participación de las víctimas en el proceso, queremos decir que, si bien no está explicitado, parecería que la finalidad de la modificación de la norma está dirigida a disminuir la necesidad de defensores públicos, planteada por el Poder Judicial para cumplir con la ley.

                Teniendo en cuenta las previsiones de los artículos  7.º y 8.º de la Constitución, del 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y de esta norma, el Poder Judicial, que tiene a su cargo la defensoría pública, va a tener que proveer de defensores de oficio a pedido de una víctima carente de recursos cuando no se hayan podido efectuar los convenios referidos. Por lo tanto, aun cuando se suscribieran esos convenios –no se conoce ninguna universidad que brinde servicios de consultorio jurídico en toda la república; la UdelaR tiene en un par de lugares nada más–, no se produce en todos los casos el ahorro de un defensor por audiencia para la víctima. Por ende, el Poder Judicial deberá contar con los recursos necesarios para la designación de los defensores de oficio que se requieran.

                A criterio de la Suprema Corte de Justicia no es de recibo alguna crítica que hemos escuchado respecto a que los defensores públicos no podrían defender a la víctima y al ofensor en un mismo asunto por tener posiciones enfrentadas. Sin embargo, en la práctica, todos los días sucede que en un mismo proceso penal  hay dos indagados con posiciones enfrentadas. O sea que una misma defensoría pública defiende personas que están en posiciones claramente enfrentadas.

En cuanto a las razones técnicas para la cuestión del proceso intermedio, cabe destacar lo siguiente.

                El proyecto propone una nueva estructura procesal para el proceso ordinario, en primera instancia y derogando las estructuras del ordinario y extraordinario del Código, que regiría desde el 1.º de febrero de 2017, y la prórroga de la vigencia de los artículos 134 a 139, que refieren al funcionamiento de las audiencias, hasta el 1.º de julio de 2017.

                De aprobarse este proyecto, el nuevo Código entraría en vigencia en todo el país el 1.º de febrero de 2017, con un nuevo y diferente proceso ordinario para crímenes y delitos pero sin la entrada en vigencia de los artículos 134 a 139 que regulan la presencia preceptiva del juez y la nulidad de la audiencia sin la presencia de los intervinientes. Estas normas entrarían en vigencia el 1.º de julio de 2017. En el proceso por faltas seguirá siendo de aplicación la vigente Ley n.º 19.120. Todo esto aparece como claramente inconveniente para el buen funcionamiento de cualquier sistema. No se justifica esta prórroga de la vigencia de las normas que garantizan la inmediación por seis meses; lo que corresponde es dotar de los recursos necesarios, en su caso, para que se cumplan cabalmente las garantías del mismo proceso.

                En cuanto a la propuesta del nuevo proceso ordinario que se introduce debe tenerse en consideración que el proyecto implica la adopción de un nuevo proceso ordinario para crímenes y delitos y se deroga el proceso extraordinario que fuera previsto  especialmente   para  contemplar  los casos  de  poca  complejidad  de  prueba –flagrancia, etcétera–, que concluirían con sentencia rápidamente. Quizás la idea haya sido la de utilizar, en estos casos, el proceso abreviado que se propone en el proyecto anexo.

                Este nuevo proceso ordinario se previó con actos escritos y dos audiencias: la de formalización y la de juicio. En la primera, el juez resuelve sobre la admisión de la formalización de la investigación y la adopción de medidas cautelares y, en la segunda, se produce el diligenciamiento de la prueba, que el juez antes de la audiencia dispuso fuera diligenciada. Si bien se prevén audiencias, al suspenderse la vigencia de los artículos 134 a 139, no se garantiza la aplicación del principio de inmediación –en ninguna de las dos audiencias previstas– por el período 1.º de febrero de 2017 al 1.º de julio de 2017. No se trata de un proceso totalmente escrito, por lo que no resulta comprensible que se prevean audiencias en las que el juez debe citar a las partes y a la víctima y no se apliquen estos aspectos que afectan las garantías del debido proceso. En tal caso, la audiencia podría transformarse en la mera recepción de la prueba ante el funcionario receptor –delegación, con el desajuste que ello supone.

Como ya se ha expresado, parecería que la idea del proyecto es la aplicación más generalizada del proceso abreviado u otros medios alternativos que se prevén en el proyecto anexo y utilizar el proceso ordinario que se crea para los casos en que no hayan tenido esa solución por esas vías.

Se observa que para el proceso ordinario que se propone se requerirán ajustes en su regulación y, sin perjuicio de un estudio más ponderado, se indican los siguientes:

a) no se prevé en esta nueva formulación del proceso la posibilidad de invocar en el curso del mismo, hechos nuevos y prueba superviniente.

b) el texto propuesto para el artículo 268 establece que luego de admitida la formalización de la investigación, el fiscal tiene un plazo de 30 días para deducir acusación o sobreseimiento y se le confiere traslado al defensor. Estos actos procesales se establecen antes del diligenciamiento de la prueba, que recién se producirá en la audiencia del juicio, y es una solución contraria a la del Código aprobado en la que primero se recibe la prueba y, luego, el fiscal decide si deduce acusación o sobreseimiento, lo que parece más útil. No obstante, cabe consignar que el texto propuesto es similar al de otros códigos de la región, por ejemplo, el CPP peruano, que dispone que el fiscal deduzca acusación después de diligenciada la prueba y, si esta no resulta suficiente para sustentar su acusación, puede solicitar el sobreseimiento. Si esta ha sido la idea, porque el artículo 129.1 habilita al fiscal a pedir el sobreseimiento en cualquier estado del proceso antes de la sentencia ejecutoriada, debería ajustarse la redacción e incluir las menciones al sobreseimiento en el artículo 270 referido a la audiencia de juicio, luego de diligenciada la prueba.

c) debería preverse que el fiscal, al deducir acusación, pueda modificar pretensión, formulada al deducir la formalización de la investigación, hoy previsto en el artículo 270.7 del Código aprobado, así como los medios de prueba ofrecidos en la misma.

d) Debe preverse a partir de cuándo corre el plazo para que el juez convoque a audiencia de juicio. El texto propuesto del artículo 270 dice: «Dicha audiencia deberá celebrarse en un plazo no mayor a treinta días». No se precisa si es desde que se ordenó diligenciar la prueba o desde que ya está toda la prueba diligenciada, lo que implicaría, en este último caso, un tiempo ilimitado para la convocatoria. Se sugiere que se compute dicho plazo desde que se ordenó el diligenciamiento de la prueba.

e) en el desarrollo de las audiencias se debe prever la invocación y resolución de cuestiones formales que obstaculicen el desarrollo del proceso, ya sea a pedido de parte o advertidas de oficio.

f)  Debe mencionarse la posibilidad  de prórroga de la audiencia de juicio para el diligenciamiento de prueba, así como los términos de dicha prórroga.

                En síntesis, respecto a este primer proyecto de ley que hemos analizado, señalamos, ante todo, que la reforma proyectada en lo que hace a la prórroga de la vigencia de los artículos 134 a 139 y 270 no es adecuada porque implica la adopción de un régimen transitorio y por cinco meses.

Segundo, se observa que el texto proyectado no contempla la obligación de declinar competencia en caso de que el juez disponga la prisión preventiva al imputado, por lo que esta solución puede suponer una disminución del número de magistrados necesarios con relación al Código aprobado, pero como correlato es una pérdida de garantía que se consideró esencial en su momento, al aprobar el Código.

                Con respecto a la modificación del artículo 79.4, referido al patrocinio letrado de las víctimas carentes de recursos, aun cuando se suscribieran esos convenios no se produce en todos los casos el ahorro de un defensor por audiencia para la víctima y el Poder Judicial deberá tener los recursos necesarios para la designación de los defensores públicos que se requieran.

En tercer lugar, si se considera la aprobación del proceso ordinario que se propone, se debería ajustar la normativa en algunos aspectos como los que, sin perjuicio de un estudio más ponderado, se han expresado en el capítulo II, consideraciones preliminares, literal c, numeral 3) de este informe. 

                En cuarto término, voy a hacer mención a algo que no está previsto en el informe pero que nuestra comisión técnica recomienda, por lo que lo vamos a plantear para que la comisión lo considere. En concreto, tiene que ver con la segunda instancia. El artículo 367.1 dice que se podrá diligenciar prueba en segunda instancia sin las limitaciones establecidas en el artículo 253.2 del Código General del Proceso. Por nuestra parte, aconsejamos la supresión de esta expresión, porque de principio la prueba en segunda instancia tiene restricciones para evitar una reiteración de la instancia anterior. La amplitud de la expresión señalada implica riesgo de que la segunda instancia se vea sobrecargada de prueba. Por eso es conveniente mantener las restricciones que tienen que ver con la admisión como prueba en segunda instancia, solamente de documentos no conocidos, hechos nuevos y su prueba. O sea que simplemente se trataría de quitar ese giro del 367.1.

                En lo que tiene que ver con el segundo proyecto de ley, distribuido n.º 731/2016 CM 317, en brevísima descripción y a los solos efectos de este informe, debemos tener presente que la implementación del procedimiento abreviado es uno de los mecanismos que ha generado y sigue generando debates en toda América y Europa, tiene defensores y críticos radicales, porque con la admisión de los hechos por el imputado, el fiscal a cambio le solicitará una pena menor, de ahí el concepto de justicia negociada. Con esta forma de juicio el imputado, previo su consentimiento, evita someterse a un juicio ordinario y así no tiene la incertidumbre de que se le va a aplicar una pena máxima y se ha sostenido que el fundamento de este modelo radica en el ejercicio de una suerte de autodefensa.

En el procedimiento abreviado no se lleva a cabo la producción de pruebas con  inmediación, oralidad y publicidad propias del proceso ordinario. El procedimiento abreviado tiene mucha similitud con el plea bargaining  de los Estados Unidos o proceso de negociación, que consiste en las concesiones que el fiscal realiza si obtiene la admisión de culpabilidad del imputado. Ambos modelos buscan que el imputado admita su responsabilidad y, a cambio, el fiscal le solicita al tribunal una pena menor.

Las críticas formuladas, entre otras, radican básicamente en que la vía abreviada obliga al imputado a colaborar con el acusador que, quizás, no cuenta con las pruebas suficientes para acusar, consintiendo una condena sin prueba. A su vez, por razones económicas y de eficiencia no se pueden sacrificar las garantías constitucionales que deben rodear la obtención de una sentencia de condena penal que se han establecido para el juicio y se violaría el derecho de defensa del imputado. Si se trata de un instrumento creado para enfrentar la crisis en el sistema de justicia penal y efectuar el descongestionamiento de causas, solo debe usarse en forma excepcional y sucede que existe el peligro de que se convierta en una cómoda burocratización.

En definitiva, con este procedimiento no se pretende dar una solución integral –a nuestro criterio– a los problemas que afectan el sistema penal, sino aportar un instrumento más que a título excepcional y por razones debidamente fundadas permita a llegar a la decisión final del conflicto sin transitar por todas las etapas del proceso común.

                El procedimiento intermedio está recogido en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y, en la gran mayoría de los países de la región, con alguna diferencia formal. Contrariamente a lo que aquí se ha sostenido, entendemos que en la mayoría de los casos no va a ser posible aplicar el procedimiento abreviado.

                 Se proponen algunas modificaciones en base a los antecedentes mencionados. Se considera conveniente la aprobación del procedimiento abreviado con los ajustes que se formularán.

                Es discutible el universo de delitos al que sería aplicable, en tanto se ha previsto una pena mínima no superior a seis años. Más allá de que se trata de un guarismo alto, en principio podría parecer útil mantener este criterio para comprender algunas figuras delictivas con penas superiores a los cuatro años, pero que en lo concreto podrían no configurar conductas de gravedad.

                Si contemplamos seis años como mínimo sería posible, por ejemplo, el delito más común, la rapiña agravada, que tiene cinco años y algo más de pena, mientras la rapiña simple tiene cuatro años, para tener un poco la idea de hacia dónde se está apuntando en el proyecto.

Se sugiere regular más detalladamente los artículos 3.º y 5.º y eliminar el artículo 6.º.

                Respecto a la oportunidad, habría que establecer un artículo 3.º que señale que en cualquier momento desde la admisión de la formalización de la investigación hasta el vencimiento del plazo para deducir acusación o sobreseimiento, el fiscal por escrito podrá solicitar al juez la apertura del procedimiento abreviado y la convocatoria a audiencia debiendo contener la solicitud: los datos personales del fiscal, del defensor y del imputado, el hecho por el que se acusa y su calificación legal, la pena solicitada por el fiscal, la conformidad del imputado y su defensa respecto de los requisitos precedentes y del procedimiento escogido.

                En cuanto al artículo 5.º, referido al procedimiento, establecer, como 5.1, que el juez convocará al fiscal, al imputado y a  su defensor en audiencia, donde se le recibirá declaración al imputado y se le impondrán las condiciones y consecuencias del procedimiento y se verificará su aceptación del acuerdo. La ausencia de cualquiera de los intervinientes determinará la nulidad de la audiencia.

                Al finalizar la audiencia se dictará la sentencia en la que se deberá examinar si la solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad del artículo 1.º y que el imputado haya prestado su conformidad con conocimiento de sus derechos, libre y voluntariamente. Si se entiende procedente el acuerdo se dictará sentencia definitiva de condena de estricta conformidad con la pena aceptada por las partes no pudiendo imponer una pena mayor a la solicitada por el fiscal, sin perjuicio de definir la calificación legal que corresponda.

                Cuando la complejidad del caso lo amerite podrá prorrogarse la formulación de los fundamentos de la sentencia por el plazo de cuarenta y ocho horas.

                Como 5.2 –este es un aspecto que me parece trascendente–, establecer que no obstante, si a partir del hecho descripto en el acuerdo y reconocido por el imputado estimara el juez que el mismo carece de tipicidad penal o resulta manifiesta la concurrencia de cualquier circunstancia legalmente determinante de la  exención  de pena o de su atenuación, se dictará sentencia definitiva absolviendo o disminuyendo la pena en los términos en que proceda. Es decir, el juez como último garante de que ese acuerdo cumple los requisitos establecidos en la ley y de que no se han violentado garantías.

                5.3: «La sentencia definitiva condenatoria o absolutoria admite los recursos previstos en las disposiciones generales de este Código». Así lo decíamos al principio de la exposición.

                5.4: «Si el Juez considera que no se cumplen los requisitos legales dictará sentencia interlocutoria declarando la inadmisibilidad de lo peticionado y ordenando la continuación de las actuaciones mediante el proceso ordinario. En  este caso la pena requerida en el Acuerdo no será vinculante para el Fiscal y la aceptación de los hechos y de los antecedentes de la investigación por parte del imputado se tendrá por no formulada. La resolución que declara la inadmisibilidad del procedimiento abreviado solo admite recurso de reposición».

                Ahora voy a referirme a las vías alternativas de resolución del conflicto previstas en el proyecto de ley de descongestionamiento del sistema. 

                Ante todo, queremos aclarar que gran parte de estas disposiciones tienen su origen en una comisión de trabajo que se estableció entre el Ministerio Público y la Suprema Corte de Justicia. En esa instancia hemos trabajado con vistas a los ajustes –al igual que en el procedimiento abreviado– y algunas de las normas comprendidas en el proyecto de ley contemplan los acuerdos de esa comisión, mientras que otras no. Por lo tanto, es partiendo de esa base que haremos algunas consideraciones.

                En cuanto a la modificación del principio de oportunidad –artículo 100 del Código del Proceso Penal, señalamos:

a) Instrucciones generales de la Fiscalía de Corte. El primer inciso dispone que el Fiscal de Corte con el asesoramiento del Consejo Consultivo Asesor impartirá instrucciones generales para la aplicación del principio de oportunidad.

La cuestión relativa a instrucciones generales no fue planteada ni discutida en esa comisión conjunta.

Se entiende que no corresponde a una norma procesal penal introducir un instituto que es propio de la organización del Ministerio Público y que aún no está regulado en nuestro ordenamiento jurídico.

                b) Pena mínima de los delitos a los cuales es aplicable. El artículo 100.1 propuesto, literales a) b) y c), dice que el principio de oportunidad puede aplicarse en delitos cuya pena mínima no supere los cuatro años de privación de libertad.

Quiere decir que se eleva el guarismo previsto en el Código del Proceso Penal original, que era de dos años. Esta elevación a cuatro años ya había sido propuesta en el anteproyecto presentado por la comisión y fue rechazada por la Suprema Corte de Justicia en resolución de fecha 24 de febrero de 2016. Esta resolución expresa: «respecto de la ampliación del principio de oportunidad no se está de acuerdo en extenderlo de dos a cuatro años». Se entendía que permitía aplicar el principio de oportunidad a las rapiñas, aún las simples.

De mantenerse este criterio, el guarismo referido en los incisos a, b y c debería ser de dos años de privación de libertad.

Los restantes incisos mantienen lo establecido en el anteproyecto presentado por la comisión, que fue aprobado por la Suprema Corte de Justicia, por lo que no se formulan observaciones.

                Paso a considerar el punto relativo a la ausencia de contralor del juez. En caso de que no se haya deducido la acción fue acordada en la comisión, según el criterio aprobado por la Suprema Corte de Justicia por la resolución ya mencionada de 24 de febrero. En tanto el principio de oportunidad constituye un instituto propio del sistema acusatorio, la Fiscalía tiene la potestad de decidir en qué caso iniciar la acción o renunciar a ella.

Ahora bien, no se deja de observar que, en cuanto al punto, el sistema establecido en la Ley n.º 19293, artículo 100.2, puede otorgar mayores garantías a los justiciables a través del contralor judicial previsto. En este sentido, la discrepancia con la opinión del fiscal que está interviniendo en la causa se plantea ante el juez y este  hace la comunicación para la sustitución del fiscal interviniente. 

                En cuanto a la mediación extraprocesal, la comisión presentó anteproyectos de vías alternativas para la resolución del conflicto penal, previendo la mediación extrajudicial a cargo de personal especializado del Ministerio del Interior.

La Suprema Corte de Justicia ya había rechazado la posibilidad de que esta mediación se realizara en el marco de una alternativa del proceso penal y el proyecto actual del Poder Ejecutivo parece recoger esta objeción al atribuir competencia al Poder Judicial en la resolución de conflictos penales a través de la mediación extraprocesal. Se entiende adecuado que la mediación penal esté a cargo de los centros de mediación del Poder Judicial y se discrepa –porque no se entiende y no se ve cuál es el alcance–  con el giro empleado en el cuarto inciso, que establece que el Poder Judicial deberá garantizar el cumplimiento del acuerdo de reparación alcanzado. No es posible, en modo alguno, que se pueda garantizar el cumplimiento. Es más; si lo pensamos en términos de garantía, alguien sale de garantía para que el acuerdo se cumpla y en este caso es imposible. El mediador no puede firmar un aval de que el acuerdo se va a cumplir. Es más ajustada la redacción del anteproyecto elaborado por el grupo de trabajo común, que se refería al monitoreo –es decir, un seguimiento– del cumplimiento del acuerdo reparatorio alcanzado.  Normalmente esto se hace por la vía del llamado telefónico, esto es, preguntando a las partes en qué están las cosas; ese es el monitoreo que se puede hacer.

                Con relación al quinto inciso, los registros referidos fueron acordados por la comisión que redactó el anteproyecto, sin perjuicio de que pueda aplicarse la reglamentación ya existente para los centros de mediación.

Debe tenerse presente que en estos casos la derivación va a ser realizada directamente por el ministerio público. En todo caso, la asignación de la tarea derivada de la norma a estudio necesariamente supondrá aumento de trabajo para los centros de mediación ya existentes, por lo que, de mantenerse este capítulo, debería dotarse al Poder Judicial de los recursos necesarios para su adecuado funcionamiento.

En cuanto al tema de la mediación, se señala que los centros de mediación del Poder Judicial ubicados en barrios de Montevideo y en algunos departamentos del interior ya están atendiendo asuntos derivados por los señores jueces penales. Al respecto, vamos a dejarles una carpeta con un informe de la gestión correspondiente al año 2015, donde se señala que las derivaciones a los centros de parte de los juzgados corresponden, en casi todos los casos, a temas de orden penal.

En esta carpeta van a ver un dato muy interesante. Del total de asuntos considerados en los centros de mediación, casi un 41 % –más de 500 asuntos– son derivados por los propios jueces penales. Es decir que hoy los jueces penales derivan a los centros de mediación del Poder Judicial los asuntos en que toman la decisión de no traerlos al juzgado por sus características particulares. Voy a brindar un dato que seguramente los señores senadores no conocen. La Suprema Corte de Justicia también creó, sin recursos presupuestales, un Centro Piloto de Mediación Penal Adolescente con alentadores resultados, pese a la evidente resistencia de la víctima de los delitos. Inclusive, se ha llegado a conciliar en alguna rapiña. Los datos de este centro de mediación específico también están en la carpeta que vamos a dejarles.

                La norma, tal como está proyectada, requerirá, en aplicación del principio de igualdad del artículo 8.º de la Constitución de la República –y, por lo tanto, tendrá que preverse–,  la creación de por lo menos un centro de mediación por ciudad del interior en que tengan asiento juzgados letrados con competencia penal. Nosotros tenemos una muy débil cobertura de centros de mediación en el interior de la República, ya que apenas contamos con nueve centros.

                Además, es necesaria la creación de centros de mediación en materia penal en las ciudades más importantes del país, tales como Montevideo, Maldonado, Las Piedras, Ciudad de la Costa, Canelones, Pando, San José, Paysandú, Salto y Rivera.

                En cuanto a la suspensión condicional del proceso, el proyecto recoge la propuesta elevada por la comisión que fuera aprobada por la Suprema Corte de Justicia en la resolución del 24 de febrero.

La única modificación es la prevista en la norma que regula la procedencia del instituto, es decir, el literal a del artículo 9.º del proyecto del Poder Ejecutivo. El anteproyecto elaborado por la comisión establecía que la suspensión condicional del proceso no procede cuando la pena mínima prevista en el tipo penal supere los cuatro años de penitenciaría. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo reduce el guarismo estableciendo que no procede la suspensión condicional cuando la pena mínima prevista en el tipo penal supere los dos años de penitenciaría.

                En este caso, parece que hubiera una discordancia con el guarismo establecido en el artículo 100 del mismo proyecto, que establece el límite máximo para la aplicación del principio de oportunidad en la pena de cuatro años de privación de libertad. O sea que una razón de coherencia legislativa llevaría a tener que rever estos plazos y unificarlos en uno que cuente con el consenso de los legisladores. Esa es la sugerencia.

Cualquiera sea el guarismo que se fije, se entiende que debería ser coincidente entre los dos institutos.

En lo que tiene que ver con los acuerdos reparatorios, también se recoge la propuesta elaborada por la comisión y aprobada por la Suprema Corte de Justicia. La única modificación sugerida es la previsión referida a la procedencia contenida en el literal c) del artículo 19 del proyecto. El anteproyecto de la comisión excluía de la posibilidad de acuerdo reparatorio el delito de lesiones gravísimas. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo extiende dicha previsión y establece que no procede el acuerdo reparatorio en caso de lesiones graves –únicamente cuando la lesión provoque una enfermedad que ponga en peligro la vida de la persona ofendida– y de lesiones gravísimas.

Se discrepa con la distinción realizada dentro de un mismo tipo delictivo, en el supuesto de lesiones graves, dado que constituiría una subdivisión o fraccionamiento de un mismo tipo penal –artículo 317 del Código Penal–, lo que se estima inadecuado. Se incluyen todas las lesiones graves o se sacan todas. En realidad, consideramos que sería conveniente sacarlas.

Por otro lado, está el tema de la asistencia letrada, que creemos que es muy importante. ¿Dónde ubicamos este segundo proyecto de ley? Parecería que es autónomo, ya que agrega una serie de medios alternativos para la resolución de conflictos que funcionarían por fuera del Código. Entendemos que el proyecto de ley debería ser parte del Código del Proceso Penal de manera de aplicarse sus principios generales, entre otros y esencialmente, el principio de defensa técnica, dispuesto en su artículo 7.º De este proyecto no surge cuando aparece la defensa. Entonces, se incorpora al Código o se incluye una norma que establezca con carácter general para todos los medios alternativos la preceptividad de la asistencia letrada del imputado para que pueda conocer sus derechos y decidir la aceptación del instituto aplicable, libre y voluntariamente. La necesidad de defensa debería regir en todas las instancias de negociación de los acuerdos, cualesquiera sean estos, salvo en el caso de mediación extraprocesal.

Queremos agradecer públicamente en este momento a los magistrados y magistradas que integraron el grupo de apoyo que formuló los informes que hemos leído. Estamos refiriéndonos a la exmagistrada, doctora Raquel Landeira, el señor ministro, doctor Daniel Tapié, la señora ministra Graciela Gatti, los señores jueces Beatriz Larrieu y José María Gómez, y la doctora Verónica Acuña, directora de la Defensoría Pública Penal.

De esta manera cerramos esta primera exposición, que vamos a dejar por escrito para que los señores senadores la tengan a disposición, al igual que el contenido de las dos carpetas.

Por otro lado, los representantes de la Suprema Corte de Justicia se ponen a las órdenes –tal como se había hablado en la reunión que tuvimos en agosto del año pasado en esta Comisión– para designar técnicos del Poder Judicial en caso de que los señores senadores consideren conveniente formar un equipo técnico a los efectos de afinar la redacción,

Muchas gracias.

SEÑOR MIERES.- Señor presidente: ciertamente los aportes que hace la Suprema Corte de Justicia son muy importantes y, obviamente, deberían formar parte de la discusión del articulado en la precisión de los distintos artículos, tanto en el primer caso como en el segundo. Pero me parece que el tema de fondo tiene que ver con una primera apreciación de la Suprema Corte de Justicia relacionada con la conveniencia y la posibilidad de tener una situación intermedia desde el punto de vista procesal por unos pocos meses. Me parece que el planteo que hace la Suprema Corte de Justicia está focalizado en ese punto previo.

Por otra parte, los detalles sobre los artículos obviamente son relevantes y deberíamos contar con este informe en el momento en que vayamos discutiendo la aprobación del texto legal. Sin embargo, me parece que hay un paso previo que está relacionado con la conveniencia, en el sentido de que tendríamos tres procesos penales vigentes en un año: el actual, el que entraría en vigencia el 1.º de febrero del 2017 y el que entraría en vigencia definitivamente el 16 de julio del 2017. La cuestión que plantea la Suprema Corte de Justicia es interesante, más allá de que, obviamente, estas cosas fueron discutidas en el ámbito de diálogo multipartidario convocado por el Poder Ejecutivo. Como ese diálogo está en vigencia, también se puede incorporar esta preocupación. Además, se agrega la otra, que tiene que ver con la posibilidad.

                Al respecto, me gustaría que la delegación de la Suprema Corte de Justicia precisara específicamente cuáles son las dificultades concretas de implementación para el 1.º de febrero de un Código que es parcial, aunque en su gran mayoría implica la aplicación de casi todos sus efectos. Entiendo que claramente hay un problema de recursos que se aprobarían recién en la Rendición de Cuentas y que estarían disponibles al mismo tiempo que hay que empezar a implementarlo. Esto evidentemente plantea algunos problemas. La pregunta es si se podrían adelantar, teniendo en cuenta la eventualidad de que seguimos adelante. Hay un Código intermedio entre el final y el actual. ¿Qué procedimientos podríamos aplicar? Por ejemplo, ¿se podría hacer llamados para proveer cargos antes de tener disponibles los recursos? ¿Se podría adelantar el proceso de selección y de llamado a concurso para los cargos correspondientes? ¿Se podrían implementar procesos de licitación o convocatoria de precios para aquellos casos en los que es necesario implementar recursos materiales? ¿Qué cosas podríamos tener disponibles antes? ¿Eso requiere autorización legislativa o simplemente se podría hacer por la vía de decisión de la Suprema Corte de Justicia? Formulo estas preguntas para ver en qué medida es viable esta segunda objeción. Creo que hay dos tipos de objeciones: una técnica, que tiene que ver con hasta qué punto es bueno tener tres procesos penales vigentes en una transición, siendo uno de ellos solo para delitos cometidos en el período que va desde febrero a julio –entiendo que esta objeción tiene bastante fuerza– y la otra referida a la posibilidad de tener recursos.

                Estas son las preguntas que voy a formular por ahora, señor presidente.

SEÑOR CHEDIAK.- Antes que nada, agradezco la pregunta que se hizo, que es lo que queríamos contestar, y también asumimos, como corresponsables de este Código, que no previmos algunas cuestiones.

                Allá por el año 2006 teníamos clarísimo que iba a haber problemas de implementación debido a los costos, y el señor senador Michelini lo sabe porque se lo hemos venido diciendo por los últimos diez años.

SEÑOR MICHELINI.- No, por diez años no, porque este proyecto de ley ingresó en el 2010.

SEÑOR CHEDIAK.- Sí, fue al final de la primera presidencia del doctor Vázquez,  pero –como recordará– se lo trasmitíamos al señor ministro de entonces por medio del delegado cuyo nombre nunca recuerdo…

SEÑOR MICHELINI.- Marcos Álvarez.

SEÑOR CHEDIAK.- Exactamente.

Como decía, la comisión previó que iba a haber problemas para la implementación porque estamos en Uruguay y cuando llega el momento de poner los recursos, siempre surgen dificultades.

Quiero destacar que esta obra –elaborada por once de nosotros, los más conocidos– tuvo consenso de todos los operadores judiciales. A modo de ejemplo, el doctor Bernardino Real –luego presidente del Colegio de Abogados del Uruguay– participó en la redacción de este Código como representante de los funcionarios judiciales; o sea que estos funcionarios eligieron para participar en la elaboración de este Código a un abogado que no era integrante de su gremio. A su vez, participaron el doctor Ope Pasquet –por el Colegio de Abogados del Uruguay–, el doctor Dardo Presa –que en ese momento integraba el Tribunal de lo Contencioso Administrativo–, y todos los otros éramos integrantes del Poder Judicial. Todos los jueces, ministros y defensores que participamos –salvo el caso de la doctora Scapusio, que representaba a la Fiscalía de Corte–, éramos integrantes del Poder Judicial; así que, desde el inicio, esto cuenta con el aval de la Suprema Corte de Justicia.

Además, esta obra –que el Senado de la república ha estudiado por muchos años– es muy clásica –no es innovadora dentro de los procesos acusatorios–, a fin de disminuir la posibilidad de dificultades en su implementación.

Y hablando de la imprevisión de la comisión, esta encontró dos modalidades en la casi veintena de países que ya habían comenzado a utilizarlo. Una era la implementación de todo el Código el mismo día en todo el país –que tiene un costo importante– y, la otra, hacerlo por regiones geográficas, por ejemplo, todo el Código en cuatro departamentos y luego en otros. Pero como los uruguayos somos muy creativos, terminamos inventando la posibilidad de un régimen de transición que no fuera ninguno de los que ya se utilizaban en otros países, y la transición en sí es extremadamente complicada; hete ahí la dificultad técnica. Reitero: la transición es extremadamente complicada, como lo vivimos en 1989, cuando pasamos de un proceso desesperadamente escrito a un proceso oral y público en todas las materias, salvo en la penal. Francamente, alabo la sabiduría de Véscovi y de Tarigo –y de todos los codificadores de entonces–, que no se metieron con esto y que siendo mucho mejores juristas que nosotros, siendo eximios procesalistas, no intervinieron en este proceso, porque es un lío. Por tanto, nos ha tocado a nosotros después de diez años.

Esto empezó con el ministro Díaz, al comienzo de la primera presidencia del doctor Vázquez, y la Suprema Corte de Justicia sí hizo fuerza al final del período presidencial del señor Mujica en la estancia Anchorena –estando presente la señora senadora Topolansky– para que este Código fuera efectivamente aprobado porque otro de los riesgos que se corría era que fuéramos difiriendo su tratamiento, perdiera estado parlamentario y volviéramos a fojas cero.

Problemas de la transición: para comenzar, no es técnicamente adecuado, no que haya tres procesos, sino que ya de por sí es complicado que haya solamente dos, pero es inevitable. Todo lo que hoy se tramita por el procedimiento de 1980 tiene que terminar tramitado por el procedimiento de 1980. En Montevideo lo vamos a solucionar de la misma forma que en 1989, vamos a dividir los jueces. No todos van a trabajar con este procedimiento «2017», sino que lo harán dos tercios de ellos y 6 o 7 jueces de Montevideo van a recibir todos los expedientes que haya en trámite en ese momento y lo van a terminar por el procedimiento de 1980, porque lo que genera caos es que el mismo juez en la misma materia tenga dos procedimientos totalmente distintos. Eso conspira contra la adecuada implementación de la reforma. Entonces ¿es conveniente que haya tres procesos? No, ¡es una barbaridad! Trato de no adjetivar fuerte, pero es una barbaridad que a alguien se le ocurra que pueda haber tres procesos y dos transiciones, sobre todo en la materia procesal penal, tan sensible para la ciudadanía. Los colegas de cortes supremas de países que ya han avanzado mucho en la reforma nos alertan que probablemente el sistema funcione peor, porque es el problema de hermanar las piezas. Hay que empezar a hacer cosas que no hacían determinados operadores judiciales; hay coordinaciones que hoy no existen y que va a haber que realizar y hay ciertas incertidumbres en la aplicación del proceso. Entonces, por ejemplo, la tasa de eficacia del sistema –que para la gente es bastante sencilla de entender–,  vendría a ser la siguiente: respecto al universo de los delitos, de las decenas de miles de delitos que se denunciaron, cuántos culminaron en una sentencia penal condenatoria. Esa es la tasa de resolución de delitos, de eficacia del sistema. En el proceso de transición, la tasa de eficacia del sistema, lejos de mejorar –desde el inicio la comisión viene advirtiendo que esto con la seguridad pública no tiene mucha relación de causalidad– y aumentar la eficacia de la represión de los delitos y la seguridad pública –en el principio de aplicación– puede empeorar hasta que todos los operadores del sistema vayan tomando confianza en su funcionamiento y podamos hacer las correcciones en la práctica.

Con el respeto que todos merecemos digo que una vez que las reformas –no solo las procesales– están funcionando, que han pasado años de su aplicación y se pueden ver los defectos –porque esta los tiene; como coautor sé que los hay– se presentan proyectos de ley para corregirlos, como pasó con el Código General del Proceso de 1989. Las señoras y señores senadores lo saben perfectamente; veinte años después se hizo un aggiornamiento de cerca de 200 artículos –fue menor, pero se hizo– y se lo puso al día. Aquí estamos en una suerte de urticaria, tratando de hacerle modificaciones, a veces importantes, a una obra –reitero, clásica, que no pasará a la historia y sus autores no seremos reconocidos como juristas de nota internacional– pensada como una unidad, que todavía no se aplicó, con todos estos galimatías –para mí lo son, me imagino para quienes no son abogados–, antes de que entre en vigencia. No hemos hecho una apuesta para saber cómo va a funcionar el principio de oportunidad que en este Código aparece tímidamente. Es la primera vez que lo vamos  a poner en práctica con base legal. Es decir que el fiscal y el juez van a tener la oportunidad de analizar si es necesario o conveniente, en el caso de determinado delito de bagatela, encausar penalmente a sus autores. No hemos empezado con eso y ya estamos cambiando las reglas del principio de oportunidad. ¿Cómo va a ser el control? ¿A qué delitos se les va a aplicar incrementando el número de delitos?

                Seguramente el señor senador Michelini se acuerda que hace varios años vinimos aquí a argumentar que era para el delito de bagatela, para pequeños hurtos, y ahora estamos hasta con las rapiñas simples en la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad. Todavía no lo hemos puesto en práctica, no sabemos cómo va a funcionar, pero ya vamos a más porque estamos haciendo eventuales modificaciones, sin haber contrastado este Código en la práctica.

                Continuando con la respuesta a la pregunta formulada, debo decir que la Suprema Corte de Justicia ha estado trabajando en esto, aun sin fondos. Tenemos absolutamente claro que, incluso, para el 16 de julio de 2017 nuestros plazos de implementación son muy cortos. Queremos saber               –seguramente se sabrá los últimos días de junio o los primeros de julio– cuál va a ser el mensaje concreto del Poder Ejecutivo respecto a los fondos presupuestales y creaciones de cargos para implementar este Código.

                Una vez que lo sepamos, la Suprema Corte de Justicia ha decidido hacer de cuenta que tiene el dinero –seguimos confiando porque somos genéticamente optimistas– y como bien señaló el señor senador, empezará a hacer los llamados, sobre todo para defensa pública que es lo más importante. A su vez, también saldremos a buscar sedes adecuadas para las salas de audiencias en los departamentos en los que todavía esto no está solucionado. Para empezar por la parte buena, podemos informar que Montevideo y Maldonado están solucionados. Quien quiera puede entrar a la página web del Poder Judicial, en la que podrán ver una presentación que quedó muy linda, con fotos del nuevo edificio de la justicia penal de Maldonado. Con respecto a esta obra, podemos adelantar que se están cumpliendo los plazos y que estimamos que para julio del año que viene estará pronta y operativa. De todos modos, hay departamentos en los que no hemos podido solucionar todavía la parte locativa.

                Gracias a la colaboración de la Presidencia de la república, ya contamos con los micrófonos y el hardware para el grabado en audio de las audiencias penales en Montevideo. Esto no se cumple para el resto del país pero nos parece que no es un obstáculo insalvable porque quizás comenzamos grabando en audio en Montevideo y continuamos con el acta escrita en el interior, complementándolo progresivamente.

                Por otro lado, ya hemos comenzado con el contralor de horarios en todo el país. El Poder Judicial, con sus fondos, hizo una inversión importantísima en relojes con sensores biométricos, con el consentimiento y la aquiescencia de todos los gremios –es bueno destacar que no hay una tasa de vandalización de estos mecanismos–, que permiten el contralor del horario judicial. Aclaro que no utilizo este sistema allí pero sí en la Universidad de la Empresa y a las personas que ya tenemos cierta edad nos tienen que dar una tarjeta porque no lee bien las huellas digitales.

                A su vez, con el doctor Pérez Manrique pudimos ver, por ejemplo, en Paloquemao, en Bogotá, que debe desaparecer un mecanismo clásico que se utiliza en la justicia en el Uruguay, en el sentido de que cada juez tiene su sala de audiencia. Hay que aprovechar al máximo estas salas, que deben ser gerenciadas y utilizarse en horario ampliado. Entonces, quizás un juez utiliza una sala en la mañana y otro por la tarde. Se va a trabajar en horario ampliado y, como sabemos, será de doce horas, de ocho de la mañana a las ocho de la noche. Para todo esto se necesita una gerencia de sala que, en general, debe estar a cargo de un informático y no de un abogado. Seguramente esto se va a poder hacer en Montevideo, donde tendremos complejos de salas. Además, el edificio nuevo de los penales fue planificado para este Código porque ya han pasado muchísimos años y lo que resta hacer son divisiones internas para que se formen las salas. Ya están prontos los lugares para la instalación de las computadoras y los equipos en el edificio de Montevideo y también se diseñó así en el de Maldonado.

                En cuanto a la posibilidad de achicar, la Suprema Corte de Justicia está en un proceso de análisis de la nueva oficina penal tipo, que sería más chica. Por eso, cuando nos preguntan: ¿Van a pedir muchos funcionarios judiciales administrativos? No, no vamos a pedir funcionarios judiciales administrativos. Lo que vamos a hacer es que oficinas de diez o doce funcionarios pasen a ser tener cinco o seis porque ya no se va a hacer la indagatoria preliminar en los juzgados sino en la fiscalía. Entonces, vamos a hacer un diseño de juzgado penal más chico en el que el juez va a tener menos funcionarios. No va a tener tres actuarios a disposición porque, para empezar, no van a ser necesarios. Por tanto, en ese aspecto hemos avanzado muchísimo.

                Es claro –y quiero ratificar lo que ha señalado el doctor Pérez Manrique– que la defensa pública defiende a todos. No defiende a la defensa pública en forma corporativa sino que cada uno de los defensores públicos defiende a su cliente. Si su cliente es quien cometió la rapiña, va a defenderlo. Si su cliente es quien sufrió en carne propia esa rapiña, también va a defenderlo; no va a hacerlo el mismo, pero sí serán defensores aunque trabajen en la misma oficina. En este sentido, algunos sostienen que hay que dividir, que hay que hacer dos defensas. Considero que los defensores públicos están comprometidos con su defendido y no con algún espíritu corporativo que los lleve a no poder representar uno al rapiñero, y otro a las víctimas de la rapiña.

                Esto es importantísimo porque a la larga –más allá de la colaboración que pueda brindar alguna institución pública o privada dedicada a la educación– la responsabilidad final de brindar defensa a las víctimas –por los convenios internacionales que hemos firmado– es del Estado uruguayo. ¿Y quién es el Estado uruguayo, en concreto? Es el Poder Judicial que debe brindar defensa pública a quienes cometen los ilícitos y a quienes son víctimas de los ilícitos. Y no estamos hablando de un número desmesurado.

                Entonces, para concretar lo dicho, quiero señalar que es absolutamente inconveniente –repito, absolutamente inconveniente– técnica y políticamente que haya dos transiciones. De hecho, va a ser un caos. Después de diez años –esta labor comenzó  en 2006; por lo menos yo empecé a integrar la comisión redactora ese año–, mes más o mes menos, no parece demasiado relevante. Sí parece relevante hacer de forma lo más ponderada y sería posible la implementación. Planteo esto porque todos los ojos de la ciudadanía, de los operadores, de los medios de comunicación –y seguramente hasta de quienes cometen los delitos– van a estar sobre esta reforma.

                Es por esa razón que vuelvo a señalar que esta reforma da más garantías a quienes cometen delitos porque mejora el debido proceso. Eso lo sabemos todos. Parece que lo tenemos grabado en el ADN. Lo hace.

¿Le da más garantías a las víctimas? Sí, se las da, porque hoy están olvidadas y no son escuchadas en nuestro proceso.

¿Va a mejorar la relación de presos con condena y sin condena en los establecimientos carcelarios? Sí. ¿Va a hacerlo por milagro? No. Será así porque las sentencias absolutorias o de condena van a ser más rápidas, no van a durar dieciocho meses. Entonces, como todo ese porcentaje depende de que las sentencias se demoran, si en vez de a los dieciocho meses las tenemos a los seis meses, tal vez ese porcentaje de cincuenta o sesenta por ciento, baja a los estándares internacionales del treinta por ciento, que es lo admisible porque las sentencias vienen primero.

¿Va a ser fácil que la ciudadanía entienda el funcionamiento? No, no lo será. ¿Haremos campañas? Sí.

¿Qué es lo más difícil de entender? Pese a que la norma establece lo contrario, va a darse en un número minoritario de los casos. Me refiero a la espera del juicio en libertad. Esto que hemos señalado de que fulano de tal, que por corrupción en un hermano país hace ocho años que está esperando el juicio y ahora finalmente se lo condena y parece que va a ir a la cárcel por problemas del año 2002, eso, que es base de restringir la aplicación de la medida cautelar de privación de libertad, en la gran mayoría de los casos         –pese a que la norma diga otra cosa–, por ejemplo las rapiñas, no va a suceder. No se va a esperar el resultado del juicio del rapiñero que no tiene siquiera domicilio conocido y que, a lo mejor, vive en un barrio en el que el control del Estado no es el que debería ser. Ese no va a esperar en libertad, se le va a aplicar igual porque si no, nos van a linchar a todos, allí sí, a todos los que estamos sentados en esta mesa.

Ahora bien, va a haber situaciones que hoy ameritan la medida cautelar de privación de libertad donde no va a poder aplicarse y donde la persona va a tener la posibilidad, el derecho, de esperar el juicio en libertad. Hay que explicarle a la ciudadanía que eso no quiere decir que la persona no estará sujeta a sanción penal sino que cambió el sistema y que ya no sucederá como pasa actualmente, que si uno resulta procesado sin prisión –lo hemos señalado todos–, zafó. En realidad, si uno está sospechado de cometer un delito, lo mejor que le puede pasar, en primer lugar, es que no lo procesen –eso es salir reina– y lo segundo –salir vicerreina–, que a uno lo procesen sin prisión porque, de ser así, jamás pisará una cárcel porque cuando llegue la condena estará en libertad y el resto de la pena –que no cumplió– también la va a cumplir en libertad.

                Todo esto va a cambiar, pero al día de hoy la sensación es que quien no es procesado o es procesado sin prisión, de alguna manera no está sujeto a la sanción penal. Hay que cambiar esa mentalidad que se adecua a la realidad de hoy y decir, por ejemplo: «Vamos a encauzarlo, no lo vamos a privar de libertad y dentro de equis semanas lo vamos a juzgar; si lo encontramos culpable, va a ir preso». Insisto en que se trata de un cambio de mentalidad que muchos operadores no van a entender porque ya es difícil y complicado para nosotros, así que imaginen qué tanto será para la gente entender este Código.

SEÑOR MIERES.- Mi pregunta tiene que ver con una referencia que hizo el ministro Chediak, justamente, a la no aplicación de la prisión preventiva o la privación de libertad mientras ocurre el proceso, porque ese es uno de los puntos del Código del Proceso Penal que va a generar la mayor falta de sintonía con la ciudadanía. El ministro Chediak decía que en los hechos va a ocurrir que se va a aplicar para el caso de la rapiña.

                Por lo tanto, tengo algunas consultas al respecto. ¿Con qué fundamento jurídico se haría? ¿No será necesario corregir en alguna medida el articulado aprobado del Código del Proceso Penal para que eso se permita? O, ¿cuál sería el mecanismo procesal por el cual, en los hechos, no va a ocurrir, más allá de que nos maten a todos?

SEÑOR CHEDIAK.- Usted recordará la amplitud de las causales que la comisión analizó, sobre todo cuando se habla de sustraerse a la potestad sancionatoria del tribunal. No olvidemos que el perfil del rapiñero uruguayo hace que su espera en libertad ponga en riesgo la posibilidad de que el juicio pueda seguir adelante, porque puede suceder que luego no se lo pueda encontrar. En el caso concreto de las rapiñas, lo más probable es que, en aplicación de la normativa que ya está en el Código, se haga la excepción a la no aplicación generalizada de la medida cautelar de privación de libertad y sí se la aplique.

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Voy a volver hacia atrás, pero también voy a responder la pregunta.

Las reformas procesales requieren, esencialmente, que se empiece a aplicar el nuevo sistema con carga cero. Es decir que hay que crear un juzgado para que, con un nuevo juez, empiece a funcionar con el nuevo sistema procesal. Obviamente, para ello se requiere un juez, el lugar donde va a trabajar, los funcionarios y todos los soportes necesarios.

Hace muchos años que se está discutiendo esto, así que por defectos de implementación no podemos poner en riesgo la legitimidad del sistema. Por lo tanto, la pregunta es: ¿para qué apurarnos y precipitarnos a la creación de nuevos jueces, a tener nuevos juzgados, etcétera, cuando simplemente hay que esperar un período de cinco meses? Para nosotros, esa es la esencia del problema que no se supera exclusivamente con la asignación de rubros presupuestales que, además, no los vamos a tener debido a la forma en que nuestra Constitución prevé esta cuestión.

Con respecto a la cuestión del rapiñero, entiendo que hay una discusión, pero sigue habiendo delitos que no son excarcelables y que no van a permitir poner en libertad al individuo. Esa sería una cuestión a debatir, pero hay que poner el acento en que, de que aquí a que el nuevo Código del Proceso Penal se empiece a aplicar, el sistema político, el Estado uruguayo, tendrá que explicarle a la gente en qué consiste todo esto. Y es una carga que va a tener todo el Estado. No puedo decir que la Suprema Corte de Justicia podrá superar este problema porque no tenemos medios para hacerlo. Todo el Estado uruguayo tendrá que explicarle a la gente que va a empezar a regir un nuevo Código del Proceso Penal, en el cual se van a tener tales o cuales derechos. Esto con el objetivo de que en el momento en que empiece a regir, la gente entienda.

SEÑOR MICHELINI.- Voy a hablar sobre varias cosas.

                En el día de hoy nos hemos propuesto avanzar sobre estos dos temas. Si la Suprema Corte de Justicia nos ofrece una persona que nos pueda acompañar, es bienvenida, pero tiene que ser hoy.

                Por otra parte, solicito que nos acerquen las propuestas que nos han hecho, además de la intervención escrita.

                Ahora bien: tenemos un problema que es el tema de los cinco meses. Si bien esto parece una cuestión de sentido común, presenta algunos inconvenientes. Por un lado, tenemos el problema de los acuerdos políticos que se alcanzaron. Si no los respetamos vamos a tener lío porque, entonces, ¿para qué los hicimos? Obviamente que por cinco meses ir a una transición parece una exageración pero, por otro lado –tal como le comentaba al señor senador Mieres–, tenemos otro problema. Como tengo varios años aquí –al señor senador Heber también le pasa–, tuve la oportunidad de trabajar en el otro proyecto de ley que se hizo con el señor senador Mallo. A ese proyecto lo postergábamos cada seis meses, después cada año y un día lo derogamos.

El actual proyecto de ley se trabajó –nuestros invitados nos han expresado que han mantenido reuniones con el expresidente Mujica–, pero lo cierto es que se fijó una fecha para empezar a implementarlo en el año 2015, después se habló del 1.º de enero de 2016 y después, quien habla –sabiendo que iba a ver algún problema de implementación–, hizo la propuesta para el 1.º de febrero del 2017. El Gobierno plantea implementarlo en el año 2019. El año pasado se envió un proyecto de modificación –si bien tiene cosas parecidas, no es el mismo– que planteaba una transición. Ahora, en las negociaciones, se habla de adelantar ese plazo, pero si adelantamos ese plazo nos queda corta la transición. El tema es que el año que viene –aclaro que el temor es personal–, por mil problemas –porque esta es una reforma pesadísima para la sociedad uruguaya–, nos pueden decir que no llegamos al 1.º de agosto. Y, ¿qué hacemos si no llegamos al 1.º de agosto? Algunos señores senadores dicen que no importa porque no van a cambiar la ley, otros, frente al caos jurídico y con la responsabilidad de gobernar, queremos evaluar qué hacemos. Sé que si la transición se empieza a aplicar a partir del 1.º de febrero de 2017, aunque haya alguna postergación de la fecha del 1.º de agosto, el nuevo Código del Proceso Penal entra. Existe la hipótesis de que si lo dejamos todo para el 1.º de agosto de 2017 –ojalá esté equivocado– se solicite otra postergación y luego otra y esto no entre más. Aquí nos conocemos todos. Los jueces querían que entrara el Código anterior –que al final se derogó; lo votamos por unanimidad–, la Suprema Corte de Justicia y el Colegio de Abogados del Uruguay también querían que fuera así –todos queríamos–, pero no entró.

                Mi temor es, entonces, que vuelva a ocurrir lo mismo, es decir, que a pesar de haber establecido como última fecha el año 2019,  luego se modificara y se llegara casi al 1.º de febrero de 2017. No es que se haya fijado una fecha intermedia y todos hayamos juramentado a muerte. No; se puso casi al 1.º de febrero de 2017, lo que ocurre es que no se dispone de los recursos que se votaron y la Suprema Corte de Justicia no puede hacer los correspondientes llamados.

                En síntesis, o hacemos una transición corta o vamos a una fecha –que por supuesto no puede ser el 1.º de agosto de 2017–, con la premisa de que no se puede cambiar y la mantenemos a muerte. Pero, reitero, no debe ser el 1.º de agosto de 2017. Pido las disculpas del caso, pero insisto en que mi temor es que llegue esa fecha y se solicite una vez más una prórroga.

                Por eso digo que si se acepta la transición, el proyecto será aprobado. Si se plantea que no se establezca una transición corta, juremos y perjuremos que optamos por una fecha a muerte, que podría ser por ejemplo el 1.º de marzo de 2018. Quizás lo más adecuado sería cumplir los compromisos políticos y establecer una transición. Sinceramente, insisto en que mi temor es que, si no hay un período de transición, no comience a regir el nuevo Código. Dicho de otro modo, si se establece una transición, a pesar de que se deba instrumentar una prórroga porque lo solicita la Suprema Corte de Justicia, con fundamento y sensatez, es seguro que la norma se va a aplicar. En cambio, sin transición, lo más probable es que se postergue en forma indefinida.

                En mi opinión, la transición es como un seguro. Entiendo que es un dolor de cabeza, pero al mismo tiempo es como un seguro. Razonando en voz alta: una vez que se establece una transición no puede haber marcha atrás: el 1.º de febrero se empieza a aplicar el nuevo Código parcial. De este modo, no habría marcha atrás. El Uruguay cambia su sentido de Justicia. Sería un cambio brutal.

                En cambio, si no hacemos la transición, ¿alguien puede decir fehacientemente   que el 1.º de agosto comenzará a regir toda la normativa de golpe y que  nadie vendrá a solicitar una postergación? Conociendo a los uruguayos, prefiero que arranque la transición el 1.º de febrero y que actúe como una obligación. Por supuesto, estoy yendo contra el sentido común; cinco meses, no parece lógico. Si no nos obligamos, las cosas no ocurren y la forma de obligarnos es que esto empiece a funcionar; de lo contrario, siempre habrá una excusa, por supuesto con sus fundamentos, pero esto ya lo vivimos, como dije antes, con el señor senador Heber. Primero se solicitaba una prórroga cada tres meses; después, cada seis; más adelante, cada un año, hasta que llegó un momento en que se decidió anular la norma.

                Quería dejar planteada esta preocupación, no porque las autoridades de la Suprema Corte de Justicia no tengan razón, sino porque somos legisladores pero también articuladores políticos y asumimos que esto tiene que comenzar a regir de una vez por todas; esto debe significar un cambio y para ello tenemos que ponernos el cuchillo en la garganta, por decirlo de esta manera.

                En definitiva, si comienza la transición, cambia el Uruguay. En cambio, si no ingresamos en la transición y debemos aplicar toda la normativa de golpe a partir del 1.º de agosto, me genera dudas. Incluso, después comienza el período electoral; luego surge el tema de que los recursos no alcanzan; siempre puede haber un problema.

                Es cuanto quería decir.

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Hemos escuchado con muchísima atención las palabras del señor senador Michelini, pero quiero recordar que cuando estaba en discusión el Código General del Proceso –Ley n.º 16002, que costó implementarla–, no se implementó hasta que no apareció la plata. Esto sirve como argumento en contrario de lo que usted estaba diciendo: estas transiciones son muy peligrosas.

                El Código General del Proceso empezó a aplicarse en 1989. Hace dos días estuve reunido con la jueza letrada que está a cargo del Juzgado de 8.º Turno de Maldonado, que atiende cuestiones de familia y la mitad de su carga laboral son asuntos iniciados antes de 1989. Entonces, las transiciones son complicadas.

                Aquí se han manifestado reservas y las comprendo, pero me parece que si hay una fecha de entrada en vigencia del Código, si hay voluntad por parte de la Suprema Corte de Justicia de aplicarlo, y si hay voluntad del sistema político de dotarlo de los fondos necesarios, no encuentro motivo para que en este caso se repitan experiencias fallidas anteriores. Pero, además, señor senador Michelini, esta transición a las apuradas pone en riesgo de que el sistema se caiga y se deslegitime para el futuro. Si empezamos a aplicar una cosa sin recursos, sin posibilidad de hacerlo, si lo atamos con alambre para que funcione cinco meses, la cosa se cae.                         

SEÑOR MICHELINI.- Con la mano en el corazón, quisiera saber si la Suprema Corte de Justicia puede dar una fecha para la entrada en funcionamiento del nuevo Código sin pedir una prórroga. Advierto que va a constar en la versión taquigráfica que no va a pedir prórroga. Si usted dice que será el 1.º de agosto de 2017 me da temor, y prefiero que nos tomemos algún mes más para evitar que el 1.º de agosto usted incumpla el compromiso asumido.  

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Señor presidente: voy a contestar esta pregunta de la misma forma en que lo hice en la reunión en que estaban presentes los señores senadores Mieres y Heber: yo no hablé de seis meses; yo hablé de seis meses a un año. Esa fue mi respuesta, me tomaron el término menor, pero ellos fueron testigos de que dije de seis meses a un año.

SEÑOR MICHELINI.- Si va a tomar seis meses más vamos a estar en febrero o en marzo de 2018.

SEÑOR PÉREZ MANRIQUE.- Ante su pregunta concreta respondo de la forma como frente a todo el sistema político –incluyendo al presidente de la República–, el presidente de la Suprema Corte de Justicia respondió. Yo hablé de seis meses a un año.

SEÑOR CHEDIAK.- Como soy el que se va último, con fecha de caducidad en 2019, señalo que si les decimos a nuestros servicios técnicos julio del año que viene se van a querer matar. Con el sistema en audiencias, la grabación y todo el soporte podríamos llegar en Montevideo, que como ustedes recordarán era una de las alternativas que planteábamos. Dado que hay un acuerdo político, si nos dicen que va a ser, por ejemplo, el 16 de julio o el 1.º de agosto de 2017, vamos a hacer lo posible para empezar como se pueda,  aunque ya decimos que no va a ser con todo pronto porque  todo pronto no va a estar. Lo que sucede es que si se dispone de los fondos en enero pero se empieza en febrero, durante la feria judicial, es imposible hacer absolutamente nada. Una vez que sepamos el contenido concreto de la habilitación presupuestal del Poder Ejecutivo en su mensaje –que seguramente el Parlamento acompañará– vamos a hacer de cuenta que tenemos ese dinero para tratar de llegar, de la forma menos mala posible, al 16 de julio o al 1.º de agosto del año que viene. Esa es la fecha mínimamente responsable porque ¡va a haber transición! La transición 1980-2017 es complicadísima.

La otra transición es agregada; es una segunda transición. Vamos a hacer dos transiciones. Entonces, eso va a generar más problemas de los que la propia transición va a tener. ¡Y miren que va a tener problemas!

Me gusta señalar lo que dijo un gran doctrino: los que hacen milagros son los santos y no los Códigos, y menos los Códigos procesales. Este Código no va a hacer milagros por la seguridad y va a generar enormes problemas.

Sé que hay otras visiones, pero jamás, desde quienes redactamos esto, estuvo en cuestión la necesidad del acusatorio; la necesidad de que los fiscales dirigieran la investigación preliminar, era porque iban a hacerla mejor. ¡A nadie se le ocurrió! Voy a decirlo a título personal: los jueces no lo hacen mal; el sistema es obsoleto, pero los jueces no son malos investigando y dirigiendo la investigación, y lo vienen haciendo desde siempre. Ahora vamos a dar ese rol a quienes nunca lo han hecho, que tienen cierta capacitación. Esa apuesta de que a los veteranos que tienen experiencia se les quite determinadas funciones y se las den a los neófitos en esto, ¿nos va a asegurar que va a funcionar mejor? ¡No, no nos va a asegurar nada! Nos va a asegurar trasparentar que el juez es un tercero imparcial y que no debe contaminarse en la obtención de la prueba. La idea era preservar al juez y darle su actual función penal al fiscal, no porque vaya a hacerlo mejor o a reprimir mejor los delitos, sino porque ahora sí vamos a coordinar y va a bajar la sensación o la realidad de inseguridad de la gente.

Entonces, la policía va a tener que aprender a recibir órdenes de los fiscales como nunca había sucedido. Los fiscales van a tener que aprender a dar órdenes a la policía. Se tendrá que articular la necesidad de que determinadas cosas solo se van a poder seguir haciendo, incluso una vez que esté la reforma, con orden judicial.

También está el problema de los peritos. ¿Qué van a hacer los peritos judiciales? ¡Por supuesto que la fiscalía tendrá a su disposición a alguno de los peritos policiales, pero la mayoría son nuestros peritos, que dependen de nuestro mando y de nuestras necesidades que no son exclusivamente las penales! Entonces, vamos a tener líos de todo tipo y color. Este procedimiento penal solucionará algunas cosas y, como todo en la vida –porque todo son baldosas blancas y negras–, generará otras.

Sabemos eso y lo hemos recibido. Con la mano en el corazón, debemos decir que ministros de Corte de países hermanos nos han dicho: ¡¿para qué se metieron en esto?!; miren que es un semillero de problemas, que es una caja de pandora. ¿Por qué nos metemos? Porque hay que hacerlo, porque hay que cumplir con el estándar mínimo de protección de los derechos humanos, porque hay que trasparentar el sistema procesal penal y porque hay que dar mayores garantías a todo el mundo, pero no porque vaya a ser fácil o a permitir que todo transcurra mucho mejor que ahora. Va a haber una cantidad enorme de problemas, como dijo el señor presidente de la Suprema Corte de Justicia, va a haber que enseñar a la gente las nuevas reglas. Todo eso es una transición que será muy larga. No insumirá cinco meses, sino que va a llevar años que todos nos acostumbremos a esto e incluso, acelerarlo. Además, como nos pasó con el Código de 1989 y lo señaló el doctor Pérez Manrique, los juzgados que van a empezar de cero, al principio van a funcionar muy bien y los fiscales también porque empiezan con lo de esta tarde, pero luego comienza la acumulación.

Entonces, lo que funciona bárbaro en 2017 y en 2018, cuando ya se empiezan a recargar los juzgados no funciona tan bien en 2019 y en 2020. La misma apuesta de 1989 a juicios muy rápidos llevó a que lo sean, pero no tanto como los codificadores previeron hace veinte años. A nosotros nos va a pasar lo mismo. Se hace una apuesta en el sentido de que el proceso penal devenga rapidísimo, y en realidad va a ser más rápido, pero no tanto como aspiramos. Seguramente todos los operadores van a tener que salir a explicar por qué, en el caso concreto, a determinada persona se la está haciendo esperar en libertad; incluso, es posible que en los locales del interior nos rompan todos los vidrios. Tenemos que ver la realidad con la que vivimos y ciertamente vamos a tener problemas. Posiblemente sea necesario afiatar el protocolo de identificación de personas dado que la audiencia va a ser pública; los medios de comunicación  deberán tener claro que determinadas caras o identidades no se pueden revelar aunque la audiencia sea pública, porque de lo contrario nadie va a declarar nada. Quizás tengamos la grabación de la rapiña, pero ninguna persona que viva en barrios donde la seguridad no sea la que debería va a querer declarar y, seguramente, quien deba hacerlo va a decir que no vio nada o que cuando ocurrió el disparo estaba mirando para otro lado. Eso va a conspirar contra la eficacia del sistema porque, que en  Uruguay no como el de CSI: aquí no tenemos una prueba técnica de tal magnitud como para superar las declaraciones y las identificaciones por parte de las víctimas, así como la colaboración con la actividad del Estado en la represión del delito.

Entonces, corremos el riesgo de armar todo esto y volver a lo mismo, es decir, a resolver menos delitos y condenar a menos personas. Obviamente, ante esa situación, los jueces seremos los primeros culpables y quienes tengamos que salir a dar la cara para explicar por qué el gobierno trabajó tanto, se puso tanta inteligencia en esta iniciativa, se invirtió tanto dinero, pero los resultados no son los esperados.  Por esas razones, entiendo que la transición debería ser lo más sensata posible.

Nosotros no estamos boicoteando el Código y, en lo personal, soy uno de sus padres. Moriré cuando me fusilen por haber participado en su elaboración, pero seguiré asumiendo mi responsabilidad. El Código se pondrá en funcionamiento como podamos, pero no al mes de recibir los recursos; los señores senadores saben que eso sería imposible. Vamos a empezar a trabajar en julio de este año, vamos a hacer los llamados, vamos a empezar a ver los locales, pero si disponemos del dinero el 1.º de enero no vamos a poder empezar a trabajar el 1.º de febrero. Además, esta no sería una transición ordenada. ¿Cómo podría tratarse de una transición ordenada si nos dicen que nos van a poner contra la pared y el 1.º de febrero del año 2017 todo el Código, desde su tapa hasta su contratapa, va a empezar a regir en Montevideo? Con este Código es posible empezar a funcionar, pero sin cambiar nada; a los 6 meses ya podríamos ponerlo en vigencia en todo el país –es lo que nosotros proponíamos–, pero no se puede poner a funcionar el Código por pedazos, porque eso es muy complicado. Para ilustrar esto, podemos decir que sería como hacer un Frankenstein; poner a funcionar una obra –eso es un Código– por pedazos no es posible.

SEÑOR LARRIEUX.- Quisiera destacar que las modificaciones y sustituciones propuestas dejan de lado tres pilares del sistema acusatorio: la presencia preceptiva del juez en la audiencia –principio de mediación–; la publicidad y la declinatoria de competencia del juez que procesa, a otro juez, que hace a las garantías del debido proceso. No sé si se ha percibido claramente esa situación aquí.

Comparto lo que acaba de decir mi colega, el doctor Chediak, en el sentido de que comience a regir todo el Código sin estas modificaciones. Creo que toquetear un Código que aún no se puso en funcionamiento es muy riesgoso.

SEÑOR MICHELINI.- Independientemente de la entrada en vigencia, creo que algunas modificaciones hay que hacer; modificaciones que en su oportunidad fueron planteadas por la Suprema Corte de Justicia. No lo tengo en detalle, pero recuerdo la propuesta acerca de que el juez que decreta la prisión preventiva después no pudiera seguir, pero se llegó a la conclusión que sí podía continuar. Esa es una modificación que hay que hacer. Ahí estamos de acuerdo.

SEÑOR LARRIEUX.- Lo que señalaba era que las modificaciones propuestas dejan de lado esos tres pilares del sistema acusatorio. Se deroga toda la parte de audiencias públicas, la presencia preceptiva del juez, la publicidad. Además, se deroga –creo que está en el artículo 267 o 266.7– la posibilidad de que el juez que procesa decline competencia al juez de conocimiento de la causa. Eso está derogado en el sistema.

SEÑOR MICHELINI.- Cuando se habló de la entrada en vigencia del Código creí entender que alguno de nuestros visitantes –no recuerdo si fue la Suprema Corte de Justicia, pero sí estoy seguro de que lo dijo la Asociación de Magistrados– expresó que se necesitaban una cantidad de jueces. Entonces, si el juez que declara la prisión preventiva pedida por un fiscal puede seguir en el caso –porque se entiende que no está contaminado, como se pensó cuando se elaboró el proyecto de reforma del Código–, se abarata la entrada en funcionamiento del Código. Sin embargo, por lo que ahora dice el doctor Larrieux estaríamos cometiendo un error porque ese juez que declara la prisión preventiva luego debería ser subrogado por el que va a juzgar a la persona. Se nos decía que ese era el ideal, pero que no se pensaba que hubiera una contaminación como existe hoy, cuando es el juez quien investiga y juzga.

SEÑOR LARRIEUX.- Quisiera aclarar un poco la situación. 

En lo personal, creo que esa norma constituye una garantía del debido proceso; hace al debido proceso. Ahora bien, si por razones económicas se piensa  la sustitución, estamos dejando de lado uno de los principios del sistema acusatorio. Esa es una de las críticas que se nos ha hecho desde el punto de vista internacional.

SEÑOR MICHELINI.- Eso ha sido sugerido –no me animo a decir que haya sido por la Suprema Corte de Justicia– por magistrados que nos han dicho que no hay problema, que no se contamina. Pregunto si la posición de la Suprema Corte de Justicia es que no debería tocarse eso.

SEÑOR LARRIEUX.- Por ahora digo que es mi posición porque no recuerdo haberlo discutido a nivel de la Suprema Corte de Justicia. Posiblemente algunos hayan recibido esa manifestación de parte de la Asociación de Magistrados, pero no lo recuerdo. Sin duda, puede estar incluida por razones económicas.

SEÑOR PRESIDENTE.- Hace casi una hora y media que dos delegaciones     –las del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República y del Colegio de Abogados del Uruguay– están esperando para ingresar a sala por lo que, si no hay alguna inquietud más para plantear, podemos despedir a nuestros visitantes porque creo que los demás temas son para discutir en comisión.

                Agradecemos especialmente la presencia del presidente y de los ministros de la Suprema Corte de Justicia que nos han visitado en la mañana de hoy.

(Se retiran las autoridades de la Suprema Corte de Justicia).

(Ingresan a sala las autoridades del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República).

                –Agradecemos la presencia del doctor Alejandro Abal Oliú, profesor del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República, y del doctor Fernando Gomes,  profesor adjunto de este instituto.

                En primer término, pedimos disculpas a nuestros invitados por las dificultades ocasionadas por la demora en recibirlos y también queremos agradecer su comprensión al respecto.

En segundo lugar, queremos decir que se les ha convocado con el propósito de escuchar su opinión respecto a las modificaciones a las normas del Código del Proceso Penal y, también, al proyecto de ley que regula cambios en las normas del sistema procesal penal acusatorio, que ha surgido del acuerdo, en la mesa de trabajo, entre la Presidencia de la república y los partidos políticos con representación parlamentaria.

                Sin más, les cedemos el uso de la palabra.

SEÑOR ABAL.- Buen día y muchas gracias por recibirnos. Es un honor personal y para el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República el haber sido convocados a la comisión para tratar de colaborar en la aprobación o, por lo menos, en la discusión de estos dos proyectos de ley. En primer lugar deseo aclarar que el informe que voy a desarrollar a continuación es a título personal y que no tuve demasiado tiempo para el estudio correspondiente. El proyecto de ley fue enviado por el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República a todos sus integrantes –que somos muchos–, mantuvimos algunos intercambios, pero no nos dio el tiempo como para hacer un informe de carácter colectivo de tantas y semejantes modificaciones, que son muchas.

                Con respecto al distribuido n.º 727, del 18 de mayo, procuraré ser lo más breve posible porque de lo contrario presumo que no dará el tiempo a los señores legisladores de trabajar con el Colegio de Abogados que está aguardando para ser recibido. Con respecto a la supresión del proceso extraordinario existían muchas y muy fundadas críticas a un proceso tan abreviado como ese previsto en el Código del Proceso Penal originario, puesto que claramente se entendía que podía implicar la imposibilidad de una adecuada defensa.

                Por lo tanto, me parece absolutamente adecuada la supresión del proceso extraordinario. Ello se ve reforzado dado que en el otro proyecto de ley a estudio de la Comisión se prevé un proceso abreviado y otras regulaciones que son opciones frente al proceso normal y que tornan innecesaria una estructura como la prevista originariamente para este proceso extraordinario.

                Como fácilmente se advierte, respecto a las modificaciones previstas para el proceso ordinario, se establece que para cuando no haya imputados detenidos va a haber un plazo de veinte días para la audiencia de formalización, hecho que no estaba previsto y parece adecuado.

                En el artículo 266.6 se regula mejor la audiencia de formalización ante el llamado preliminar.

La verdad es que más que establecer un artículo 5º como el de este proyecto, que dice que toda vez que en el Código se mencione «audiencia preliminar» debe entenderse que es «audiencia de formalización», lo que debería hacerse en todo caso sería modificar todos los artículos del Código que dicen «audiencia preliminar» y poner «audiencia de formalización». Es muy correcto que en esta audiencia se suprima el interrogatorio al imputado, que era un vestigio inquisitivo que estaba quedando en el proceso. Me parece bien que se prevea una acusación escrita en el plazo de treinta días y luego una contestación en igual plazo. La audiencia de prueba aparece razonablemente regulada en el artículo 270.º. Me parece incorrecto que no se regule una declaración de cuál es el objeto del proceso y, sobre todo, de cuál es el objeto de la prueba en este proceso penal. Me parece mal que tampoco se regule correctamente la admisión de la producción de los medios de prueba, para lo cual debería haberse indicado, primero, que el tribunal debe controlar los requisitos procesales formales y que luego debe controlar la admisibilidad en sentido estricto; la ausencia de manifiesta impertinencia que no es mencionada ni el Código ni el proyecto; la ausencia de manifiesta inconducencia y que, además, debería suprimirse el control de necesariedad porque implica              –necesariamente– un prejuzgamiento del juez respecto a la existencia de hechos. Debería eliminarse y por más que lo critiquemos sigue estando, pero ya que se va a aprobar un Código reformado, nuevo, quizá esta sería una buena oportunidad para eliminar el control de necesariedad de los medios de prueba. De verdad es un prejuzgamiento, claramente es un prejuzgamiento. Podría extenderme sobre eso, pero creo que el tiempo acotado me lo va a impedir.

                Creo que en general no es admisible –ni siquiera en el Código General del Proceso, también está ahí, pero mucho menos para un proceso penal– una regla conforme a la cual se puede dictar el fallo en una oportunidad y recién luego sus fundamentos. Por lo menos en materia penal no parece admisible que esto se pueda hacer. Es decir, condeno a fulano de tal y después me tomo quince días para ver cómo fundo eso. Es tan delicado el tema de una condena en materia penal que sería mucho más lógico que los fundamentos se expresaran en el mismo momento en que se dicta el fallo. Que el fallo se pueda postergar con los fundamentos está bien, pero no que se puedan postergar solo los fundamentos. En lo personal y acompañado por varios compañeros, creo que no es razonable que esto ocurra en materia civil, pero mucho menos razonable es que ocurra en materia penal.

                Ahora voy a lo más grave, pero no por bueno sino por malo. En la regulación original del Código y en los dos proyectos ello no está salvado, no se prevé absolutamente nada respecto a las resultancias probatorias que necesariamente deberá tener el juez para disponer medidas cautelares. Estrictamente en el Código y en estos dos proyectos –en los que el instituto no tuvo intervención– se prevén las medidas cautelares pero no se prevé cómo puede hacer el juez para adquirir la sumaria convicción de que existe lo que se llama el «bonis fumus iuris» y el «periculum in mora» propio de cualquier medida cautelar. Es más, el artículo 15 de la Constitución de la República –es cierto, solo con la prisión preventiva– exige semiplena prueba para disponer la prisión preventiva. Nosotros nos preguntamos si de acuerdo al artículo 259.1 nunca pueden considerarse como fuente de prueba las producidas en la indagatoria preliminar. En el Código –y eso no está alterado en los proyectos– se dice que la audiencia –ahora de formalización– el juez tiene que resolver frente al pedido del fiscal de medidas cautelares, incluida la prisión preventiva. ¿Cómo hace? ¿En qué se basa? Como están las cosas un juez nunca podría disponer la prisión preventiva de nadie, salvo al final del proceso, luego de diligenciada la audiencia de prueba. ¿Captan la gravedad del tema?

 Podríamos conversar mucho sobre esto. Aclaro que no estoy improvisando, sino señalando algo que he mencionado precedentemente en más de una oportunidad; es un tema que no solo yo he advertido, sino varios procesalistas –esto se lo hicimos notar a las autoridades que intervienen en estas cosas– y nos permitimos insistir sobre él en esta comisión del Senado encargada del mismo, porque es gravísimo.

                A pedido del fiscal, el juez puede disponer cuatro medidas cautelares durante la indagatoria preliminar. Una de ellas es, incluso, el retiro de los documentos que le permitan al imputado salir del país. Lo puede pedir el fiscal y lo debe disponer el juez pero ¿en base a qué?, si los elementos que están en la indagatoria preliminar no pueden ser nunca tomados en el proceso, para ningún efecto, como fuentes de prueba. Además, en la audiencia de formalización tiene que resolver el juez si dispondrá las medidas cautelares, incluidas la prisión preventiva que pida el fiscal. ¿En base a qué? ¿A que tiene un buen concepto del fiscal? ¿O a que no lo tiene y por eso las niega?

                Se trata realmente de algo muy grave. No quiero exagerar el tono de la advertencia, pero es una omisión increíble.

En realidad, como están las cosas, el juez excepcionalmente podría, cuando interviene en alguna diligencia durante la indagatoria preliminar –a pedido del fiscal y por circunstancias especiales– tener alguna prueba para emplear, pero sería muy raro.

                ¿Cuál es la solución? Como están armadas las cosas en este Código y en este proyecto de ley  –donde el instituto no tuvo que ver–, lo único  que se nos ocurre es que, en todo caso, el fiscal durante la indagatoria preliminar, cuando pide al juez una de estas cuatro medidas cautelares –excluida la prisión preventiva, que no la puede pedir–, debería ofrecer una prueba y el juez diligenciarlo. Me refiero a una prueba sumaria o algo, porque el juez no cuenta con nada.

                Cuando el fiscal, en la audiencia de formalización, pide una medida cautelar también debería ofrecer una prueba y el juez diligenciarla en la audiencia de formalización porque no puede resolver antes de diligenciarlas. Entonces, los señores senadores se podrán preguntar, ¿para qué está la audiencia de prueba? Esa es una prueba sumaria, que la Constitución denomina desde 1830 «semiplena prueba». Después habló de los elementos de convicción suficiente. En la teoría de las medidas cautelares siempre se dice que tiene que haber una razonable probabilidad de que en definitiva habrá una sentencia de condena. Por lo menos algo, porque no puede ser que el fiscal diga, por ejemplo, «vengo a pedir la formalización porque de acuerdo a las pruebas que reuní en mi indagatoria preliminar –que en realidad no son pruebas: usted no las puede ver señor juez–, este señor ha cometido el delito de rapiña, por lo que vengo a pedir la prisión preventiva». El juez tendría que decirle «y bueno, yo no puedo pasar por encima de su palabra».

                Reitero que esto es gravísimo y creo que un intento de solución puede estar en lo que sugerimos.

                Sobre las medidas cautelares también debo decir que, si bien están enormemente mejor reguladas que antes de este nuevo Código del Proceso Penal, siguen habiendo algunos claros resquicios de cosas inapropiadas –y no tengo más remedio que señalarlo; aunque no dependen del proyecto de ley pero están vinculadas– y claramente hay algunos casos donde las medidas cautelares, sobre todo la prisión preventiva –no solo ella pero sí sobretodo  ella–, no es tal, sino una pena anticipada.

                Cuando se dice, por ejemplo, que se puede disponer la prisión preventiva para asegurar la integridad del imputado –parece una película del lejano oeste, cuando el sheriff pone en la cárcel a alguien para que no lo linchen– es absolutamente loco. Tampoco sería una medida cautelar cuando, por ejemplo, se dice que se puede disponer la prisión preventiva para asegurar a la víctima –cosa que está muy bien, pero esa es una medida administrativa de protección policial que nada tiene que ver con el Juzgado– o, peor aún, cuando se dice que es para la seguridad de la sociedad, con lo cual se apunta a que hay alguien que aparentemente es muy peligroso, y ahí se va nuevamente a la teoría de la peligrosidad. Es hasta innecesario haber mencionado esto en el Código. ¿Por qué? Porque cuando hay peligro de seguridad para la sociedad, como se suele decir, es porque se cometió seguramente un delito bastante grave y, por ende, hay peligro de fuga, ocultación y entonces la persona iría presa por ese motivo. No hay necesidad de estar alegando cosas que son inapropiadas y que constituyen verdaderas penas anticipadas que violan, manifiestamente, el artículo 12 de la Constitución, tal como se ha estado haciendo en nuestro país desde antes de 1830, en la época española, disponiendo prisiones preventivas que no son medidas cautelares, sino penas anticipadas.

Aclaro que fui fiscal penal, por eso conozco el tema. A raíz de un desencuentro importante que tuve con un general de la dictadura cuando yo era muy jovencito, se acabó mi carrera fiscal, pero antes de eso, cuando me pasaban un expediente por una libertad provisional, tuve tiempo de poner una cosa que nadie ponía y que, en lo personal, empecé a ponerlo porque consideré que era honesto decirlo: «No me opongo a la libertad provisional por considerar suficiente la preventiva sufrida desde el punto de vista sancionatorio». Es la verdad. Nadie lo dice, pero es así. Pues bien, este tipo de medidas supuestamente cautelares dispuestas así, son penas anticipadas.

                Voy a hacer algunas apreciaciones generales sobre este primer proyecto.

                Es un defecto muy importante del Código –en mi opinión y en la de los compañeros con los que intercambié opiniones a este respecto– el hecho de que el juez que actúa durante la indagatoria preliminar del fiscal y luego resuelve sobre la formalización de las medidas cautelares sea el mismo juez que interviene en el resto de la causa. Sé que es el viejo problema de si hay juez de garantías o no lo hay. Con toda franqueza, no podemos menos que decir que reclamamos que por favor consideren nuevamente la posibilidad de que haya dos jueces intervinientes. Se pone énfasis en una cuestión presupuestal a este respecto, pero no es tan grave; con que hubiera dos o tres jueces de garantía en Montevideo, para la capital estaría solucionado porque ese juez de garantía intervendría en las medidas que pudieran pedirse por el fiscal durante la indagatoria preliminar y también intervendría en todas las medidas cautelares durante todo el proceso, no prejuzgaría, no perdería la imparcialidad del juez que de verdad tiene que juzgar. Y en el interior del país, que es donde se plantearía más el problema, tengan presentes los señores senadores que en casi todas, sino en todas las ciudades del interior donde hay Juez Letrado, es decir, un juez con competencia penal, uno de los jueces tiene competencia penal y, el otro –si es que solamente hay dos, pues hay ciudades que tienen ocho o nueve–  interviene en familia, en civil y, quizás, en laboral. El asunto es relativamente fácil: nombremos juez de garantía al que interviene en familia, en civil y en laboral y que sea juez penal el que es juez penal. Con esto se solucionaría razonablemente el problema sin prácticamente ningún costo extra presupuestal. Nuestro énfasis sobre este tema es realmente muy grande: estamos muy convencidos de que debe haber dos jueces.

                Por otro lado, no nos parece –hablo en plural, no en representación formal del instituto, pero sí de varios compañeros con los que estuvimos intercambiando opiniones antes y ahora nuevamente– que se justifique la entrada en vigencia del nuevo Código en dos etapas, máxime teniendo en cuenta que el período transitorio es demasiado breve. Realmente, parece mucho más razonable –incluso para dar más tiempo al Poder Judicial para que cumpla con la adaptación necesaria– que todo el Código entre en vigencia a mediados del año 2017. Sé que esto puede tener el inconveniente de que se fijen prórrogas tras prórrogas. Los que tienen más años recordarán lo que sucedió con la entrada en vigencia del Código del Proceso Penal; en ese caso se dieron prórrogas sucesivas y eso se solucionó con una ocurrencia de Tarigo, junto con Véscovi, que consistió en hacer una prórroga –en un año de elecciones– hasta el 20 de noviembre, por lo que si se pedía una nueva prórroga no habría manera de que el Parlamento se reuniera para votarla, y así sucedió. Es decir que en aquel momento se pidió una nueva prórroga y no hubo quórum para sesionar debido a que las elecciones eran el 27 de noviembre. En definitiva eso fue lo que sucedió con la aprobación del Código, sancionado en el año 1999, que se prorrogó varias veces hasta que se derogó. De todas maneras, quiero dejar en claro que a mi juicio el período de transición es demasiado corto.

(Se suspende momentáneamente la toma de la versión taquigráfica).

                –La última observación que quiero hacer es que tiene muy poca claridad la formulación de la disposición sobre la entrada en vigencia, referida en los artículos 3.º y 6.º Está confuso, no se entiende si entra en vigencia el 30 de junio o el 1.º de julio. Si bien no quiero perder tiempo en algo tan menor, sugiero que se corrija eso. Si se quiere, que se diga que entrará en vigencia el 1.º de julio, pero no tal como está formulado en estos artículos. Sinceramente, todos nos quedamos pensando si la entrada en vigencia se prevé para el 30 de junio o para el 1.º de julio, aun cuando solo se trata de un solo día de diferencia.

                A fin de intentar no ser muy extensos, haremos referencia ahora al segundo proyecto, que figura en el repartido n.º 731/2016. Quiero aclarar que, al igual que en el caso anterior, este informe está brindado a título personal, es decir que no hablo en nombre del instituto del que soy director. Asimismo, dejo constancia de que este proyecto fue enviado a todos los miembros del instituto y, si bien he tenido algún intercambio singular con algunos, no asumimos ningún compromiso colectivo para informar.

                Los institutos comprometidos en este segundo proyecto –en cuya redacción, insisto, el instituto no tuvo arte ni parte– deben, en primer lugar, imbricarse con todo el Código. Además, cada uno de estos mecanismos que son buenos deben valorarse a la luz de la amplia –muy amplia– legislación, doctrina y jurisprudencia comparadas y, en especial, de la práctica que en otros países se ha llevado adelante al respecto, todo lo cual requiere, para un estudio verdaderamente serio, mucho más tiempo del que hemos dispuesto. De manera que lo que diré a continuación no pasan de ser observaciones muy generales y alguna singular muy puntual, pero que verdaderamente no agotan ni de cerca todo lo que debería informarse respecto a cuestiones tan importantes.

                Ante todo, vaya una observación favorable. Entiendo altamente positivo que se consagren vías alternativas al proceso común a efectos de tramitar la solución de los conflictos que implican regulaciones de la materia penal. En el nuevo Código del Proceso Penal solamente se preveía el proceso extraordinario que, según señalé, era pasible de serias críticas, de modo que está muy bien que se haya suprimido.

                Es realmente impensable y seguramente impracticable que todos los conflictos de índole penal puedan transitar por un sistema jurisdiccional como el camino previsto como el normal, de manera que estos mecanismos que permiten atender solo a las causas verdaderamente importantes por el proceso normal, resultan imprescindibles para que el Poder Judicial y el Ministerio Público puedan funcionar.

                Como sugerencia general relacionada con este proyecto, indico que me parece de absoluta conveniencia que las disposiciones del mismo que en definitiva se aprueben se incorporen al texto del Código.

                Resulta totalmente inadecuado desde el punto de vista de la técnica legislativa, generando –innecesariamente– problemas de coordinación entre el Código y la nueva ley, aprobar una ley que está separada del nuevo Código que aún no ha entrado en vigencia, pero que interactúa con las disposiciones del mismo, y no integrar el texto de esa nueva ley al Código. La razón que a veces milita para no proceder de esta manera es que, bueno, ya hay jurisprudencia y doctrina que hace mención a un articulado con cierta enumeración, pero en el caso no existe, entonces, con un trabajo relativamente sencillo bien puede incorporarse al Código todo lo que se apruebe en este proyecto de ley y en el otro. Me parece altísimamente conveniente que se proceda de esa manera. Podría dar más explicaciones al respecto, pero en aras de no extenderme lo dejo así; creo que es suficiente.  

                Sobre el procedimiento abreviado aclaro que las disposiciones proyectadas, los artículos 1.º a 6.º, no tienen el título que deberían, que podría ser «procedimiento abreviado», o algo por el estilo.

                En cuanto a las referencias al procedimiento abreviado, para hacerlas más técnicas, deberían sustituirse por referencias al proceso abreviado. En general, los procedimientos son administrativos y no procesales ni jurisdiccionales. Incluso si fueran actuaciones solo ante el fiscal podría hablarse de procedimientos, pero no cuando interviene el juez.

                La regulación en general del procedimiento o proceso abreviado parece correcta, sin perjuicio de considerar que debería dejarse expresamente indicado que la actuación del imputado –en especial cuando acepta los hechos y acuerda con el fiscal el proceso abreviado– debería realizarse con asistencia o a través del defensor.

                Respecto a la indicación que en el artículo 6.º se establece en cuanto a que el juez no podrá imponer una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Público, está bien pero, francamente, está de más, pues es una aplicación de la regla general al respecto en el nuevo proceso. El juez no puede aplicar una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público –es elemental–, e incluirla aquí en este artículo 6.º podría llevar a dudar acerca de si con ello estamos cambiando la regla general de que eso nunca se puede hacer. ¿Para qué?

                En el artículo 1.º del proyecto correspondiente al repartido n.º 731/2016  hay otro aspecto que nos deja dudas; no sabemos si es un error o qué. Dice que se aplicará el procedimiento –proceso– abreviado para el juzgamiento de hechos cuya tipificación por el Ministerio Público dé lugar a la aplicación de una pena mínima no superior a seis años de penitenciaría. Repito: pena mínima no superior a seis años de penitenciaría. Prácticamente se refiere a todos los delitos; o sea que salvo dos o tres delitos que tienen penas mínimas superiores a seis años, esto podría aplicarse en todos los casos. Creo que lo que se quiso decir es distinto: que no tengan una pena superior a seis años; aunque capaz que no. Lo que dice literalmente me parece demasiado loco y absurdo, y creo que está equivocado. Además, en los antecedentes se menciona algo diferente. Insisto, creo que la palabra «mínima» es un error y, si se considera del caso, hay que corregirla.

                Con respecto a la mediación extraprocesal, la discrecionalidad que tiene el fiscal para evaluar cuándo se trata de «conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para formalizar la acción penal» es demasiado exagerada. Prácticamente importa el ejercicio del principio de oportunidad sin límite alguno; estoy de acuerdo con el principio de oportunidad, pero no con que no tenga límite alguno. La competencia del Poder Judicial en los casos de mediación extraprocesal no es –como dice ahí– para la resolución del caso. El juez no va a resolver nada; parece que ni siquiera debería homologar el eventual acuerdo porque en ningún lado se dice nada parecido a eso. De esto se deduce que el Poder Judicial no resolvería para nada el caso. Entonces, se agrega algo con respecto a que debe homologar el acuerdo o se elimina lo relativo a que debe resolver el caso.

Por otra parte, no entiendo cómo el Poder Judicial puede garantizar el cumplimiento del acuerdo. Quizás se haya querido decir que se puede iniciar procedimientos para ejecutar este acuerdo; en ese caso, basta con decir que estos acuerdos son títulos de ejecución como los que se prevén en el CGP o algo parecido.

                No advierto qué sentido tiene –aunque puede que lo tenga– el registro que se menciona en el numeral 5. del artículo 7.º. ¿Para qué sirve? No lo entiendo.

                Por último, no veo por qué las partes deben estar eximidas de concurrir con asistencia letrada. Comprendo que si fuera un asunto de muy baja importancia sería razonable, pero quizás no tenga tan baja importancia. Una explicación razonable es que se trata de ayudar al Poder Judicial para que no tenga tantos defensores de oficio actuando, pero es deseable que el Poder Judicial se arregle para que las defensorías funcionen mejor y para ello quizás se requiera un presupuesto mayor. Esto no significa que no haya defensores que trabajen muy bien; hay algunos que trabajan muy bien en materia penal, pero no es el concepto general que existe al respecto.

                El siguiente título es el que corresponde a la suspensión condicional del proceso. Al final del artículo 8.º se expresa: «La suspensión procederá cuando no exista interés público en la persecución y cuando la gravedad de la culpabilidad no se oponga a ello». Me pregunto, ¿cuándo es que no existe interés público en la persecución? Como decía el doctor Gomes conversando en privado, lo primero que uno piensa es «entonces, ¿para qué está el delito? Si no hay interés público en la persecución, suprimamos el delito». Por otro lado, ¿cómo se mide la gravedad de la supuesta culpabilidad y cuándo es que esa gravedad no se opondrá a la suspensión? La fórmula es tan abierta que termina siendo peligrosísima. Le permite al fiscal hacer cualquier cosa. No es que personalmente piense que los fiscales van a hacer cualquier cosa, pero lo pueden hacer. Por otra parte, no parece que pueda solicitarse la suspensión condicional del proceso, cuando en muchos casos el proceso ni siquiera comenzó ni va a comenzar, como ocurre, por ejemplo, cuando el fiscal y el imputado piden la suspensión del proceso durante la investigación preliminar. En ese caso, no hay proceso; ni empezó ni va a comenzar. Nada se aclara sobre la necesaria participación del defensor; personalmente estimo que sería conveniente.

                Por otro lado, los supuestos acuerdos reparatorios previstos en el artículo 11 no se deslindan de los acuerdos a que refiere luego el artículo 18. ¿Son lo mismo? Si es así, hay que tener presente que las consecuencias de la suspensión del proceso –para utilizar la expresión empleada en el proyecto de ley– y los acuerdos reparatorios tienen efectos diferentes, según el artículo 22. Cuando hablamos de acuerdos reparatorios en el marco de la suspensión del proceso, ¿son los mismos que aparecen después o son distintos?

                En el artículo 16 se sigue hablando de que continuará el proceso, pero puede ocurrir –como ya dije– que nunca se haya iniciado.

                En cuanto a los acuerdos reparatorios previstos en el artículo 18, me planteo –entre otras muchas cosas sobre las que no vale la pena que me extienda ahora– cuándo debe entenderse que no existe interés público en la persecución y cuándo la gravedad de la culpabilidad no se opone a ello. Son fórmulas tan abiertas que, en realidad, no dicen nada o expresan algo contradictorio, porque el interés público en la persecución es lo que determinó que se estableciera que se trata de un delito. Si no hay interés público en la persecución, deroguemos el delito.

Entiendo la idea que está atrás de esto pero no la formulación que se plantea. Además –vinculado a algo que dije hace unos minutos–, creo que debería estudiarse mejor si es necesario instrumentar por separado los acuerdos reparatorios y la suspensión del proceso, porque quizás se podrían unir.

 En particular este segundo proyecto requeriría mucho tiempo de estudio respecto a la legislación comparada, no de los institutos en general –que todos conocemos y están bien– sino de la formulación concreta que tienen estos mecanismos en las leyes. Son cuestiones delicadas que, si no se determinan bien, pueden dar lugar a unos embrollos descomunales o a consecuencias no queridas. Muchas veces salir de un lío grande no es fácil.

                Además de que esto debería incluirse en el Código, repito, este segundo proyecto merecería ser estudiado con mayor detención. A pesar de ello, insisto en que está muy bien que se prevean institutos de esta naturaleza; es muy adecuado que se haga eso, pero creo que los textos que se proponen se han formulado de manera muy apresurada.

                Acerca de los artículos 22 a 26 también podría decir muchas cosas. En el artículo 24 es más correcto hablar de «fuentes de prueba» que de «medios de prueba». Esta es una cuestión técnica. La fuente de prueba es lo que le da la oportunidad al juez de conocer el objeto o la persona que le permite saber algo, mientras que el medio de prueba es el procedimiento para introducir esa fuente al proceso. Estos conceptos se suelen confundir mucho, sobre todo en los textos legales. Si se tiene la oportunidad de corregirlo, es mejor hacerlo.

                Por otro lado, los artículos 22 a 24 corresponden a un título IV que, a diferencia de los anteriores, no tiene nombre. Recuerdo que tampoco tenían nombre los títulos de los primeros artículos. Si se les ponen nombre a algunos, lo razonable es que se les ponga nombre a todos, aun cuando insisto en que este texto debería incorporarse al Código.

                Finalmente y sin perjuicio de que algunos artículos podrían estar mejor redactados, las modificaciones al principio de oportunidad, en lo personal, me parecen adecuadas.

SEÑOR GÓMEZ.- Antes que nada, como decía el profesor Abal, queremos agradecer la oportunidad de estar aquí presentes, pues se trata de una distinción.

                Con muchos de los puntos que trató el profesor Abal estoy de acuerdo. Por lo tanto, en esos puntos me voy a remitir a lo que él expreso y en otros temas con los que también estoy de acuerdo pero puedo aportar algo diferente, voy a dar mi punto de vista.

                Coincido plenamente con lo que mencionaba el profesor Abal sobre la correcta supresión del proceso extraordinario en materia penal. De hecho, en el Código del Proceso Penal del 80 hay un proceso extraordinario regulado que se aplicó muy pocas veces. También estoy de acuerdo con lo que dice el profesor en lo que tiene que ver con los plazos que se fijan para que se realice la audiencia de formalización de la investigación. Asimismo, comparto que sería conveniente que se fijara el objeto del proceso y de la prueba.

Con relación a lo que mencionó el profesor acerca de las medidas cautelares, también estoy de acuerdo. Me parece que ahí puede generarse otro inconveniente porque el artículo 259 establece que la prueba recibida en la investigación administrativa no se va a incorporar al proceso; pero si la prueba es dispuesta con intervención del juez –y ahí tampoco queda claro qué tipo de intervención sería– puede admitirse y agregarse al posterior proceso.

                La práctica puede llevar a que se soliciten medidas cautelares y se peticione la prueba con intervención del juez, con lo cual la regla pasaría a ser la excepción, pero ese no es el efecto buscado. Por lo tanto, como decía el profesor Abal, parece correcto que por lo menos se señale la posibilidad de introducir de manera sumaria prueba respecto de estas medidas cautelares que se solicitan porque justamente por el contenido cautelar deben tener una resolución rápida y efectiva. Me parece que, desde ese punto de vista, puede llevar a que, en la práctica, se desnaturalice un poco la aplicación de este artículo 259, pasando a ser la excepción la regla, por lo menos para las medidas cautelares.

                Básicamente, esas son las puntualizaciones que hago para el primer repartido, en el entendido de que en todo lo que no menciono estoy de acuerdo con lo que refería el profesor Abal, por ejemplo, en cuanto a la necesidad de que haya un juez de investigación y un juez de garantías. Me parece que eso también es fundamental.

                En lo que tiene que ver con el repartido n.º 731, estoy de acuerdo con que el procedimiento abreviado debería tener un nomen iuris. Me parece que muchos de los contenidos de estos procesos son similares. No son institutos contradictorios, sino coincidentes, pero en muchos de ellos hay efectos diferentes.

                Voy a empezar por el procedimiento abreviado. El artículo 2.º, que lo regula, menciona los presupuestos de procedencia del procedimiento abreviado. A diferencia de los artículos 8.º y 18 del mismo repartido, no se precisa correctamente a qué investigación se refiere, porque los artículos 8.º y 18 establecen que pueden celebrarse en cualquier momento. De acuerdo con el artículo 2.º, podría entenderse que refiere a la investigación administrativa que hace el fiscal. Por otra parte, el artículo 3.º dice que este procedimiento abreviado puede regir en cualquier momento, hasta antes de la acusación, con lo cual podría referirse a este proceso o a la iniciación cuando hay una formalización de la investigación. Me parece que debe precisarse un poco más el momento. Igual puede quedar salvado por la referencia que hace el artículo 3.º.

                En lo que tiene que ver con los presupuestos, el texto no aclara si esta aceptación debe brindarse con asistencia letrada. No lo refiere.

                En cuanto a la mediación, el artículo 7.º, como mencionaba Abal, linda con el principio de oportunidad. Es una redacción muy similar, y creo que podemos hacerle la misma crítica. Aquí se mencionan conductas con apariencia delictiva que no revistan gravedad como para formalizar la acción penal. Entonces, ¿por qué se sancionan como delito? Ese es el tema principal; creemos que el concepto que prima es el de que son de escasa entidad en lo que atañe al interés público pero, en definitiva, este siempre va a verse afectado.

                En lo que respecta a esta mediación extraprocesal, también está vinculada con el acuerdo y con la suspensión condicional del proceso, porque esta mediación puede llegar por resultado de un acuerdo que, a su vez, va a servir de insumo de otro acuerdo patrimonial –que va a tener un efecto–, o de otro, para la suspensión condicional del proceso, que va a tener un efecto distinto. Esto está en el artículo 22, pero no queda clara cuál es la diferencia entre un acuerdo y otro.

                En lo que tiene que ver directamente con la suspensión condicional del proceso, el objeto es llegar a un acuerdo o imponer determinadas obligaciones. Esto está vinculado, más que nada, con la Ley n.º 17726 –en la que se establecen medidas alternativas a la prisión preventiva–, pero el gran tema acá es el artículo 11, que refiere a las medidas –las menciona como condiciones u obligaciones, pero en realidad son medidas–, puesto que la tercera condición u obligación es «Llegar a un acuerdo de reparación material o simbólica con la víctima, a través de conciliación o mediación»; primera coincidencia con lo que vimos anteriormente. Por su parte, el artículo 18 –que refiere a la oportunidad de los acuerdos preparatorios– expresa: «El imputado y la víctima desde el momento de la formalización de la investigación y durante todo el proceso, podrán suscribir un acuerdo reparatorio material o simbólico, que será puesto a consideración del juez de la causa en audiencia». Entonces –reitero–, no queda clara la diferencia entre un acuerdo y otro; uno tendrá un efecto, según el artículo 22, y el otro, en base al mismo artículo, tendrá un efecto distinto, porque la suspensión condicional del proceso extingue la acción mientras que el acuerdo reparatorio extingue el delito. En definitiva, frente a casos similares en los que no aparecen delimitados cuándo corresponde un acuerdo u otro, las consecuencias serán disímiles.

                El artículo 18 continúa: «cuando no exista interés público en la persecución y cuando la gravedad de la culpabilidad no se oponga a ello». Bueno, aquí la crítica es la misma: si no hay interés público en la persecución, no debería ser regulado como delito.

                Hay una crítica que me parece importante señalar con respecto al artículo 22, porque la suspensión condicional del proceso no impide su renovación si no se cumplen las obligaciones o condiciones que se han asumido; entonces, si no se cumplen, se revoca la suspensión condicional del proceso. Sin embargo, el artículo 22 que refiere a los efectos, dice textualmente: «La suspensión condicional del proceso extingue la acción penal y el acuerdo reparatorio extingue el delito». Según esta redacción, una vez que se logra esa suspensión condicional, la acción penal quedaría extinguida, y por más que después se revoque esa suspensión condicional, no se podría ejercer la acción penal porque ya quedó extinguida. Creo que habría que establecer que la extinción estará condicionada a que se cumpla con la obligación o condición asumida; supongo que es algo involuntario y no hecho adrede, máxime en estos temas, que siempre son interpretados a favor de la parte más débil. Parecería que la intención es otra: si se cumple con esa condición y no hay que continuar el proceso se extingue la acción penal. Con esta redacción daría la impresión de que se extingue por lograr esa suspensión condicional del proceso.

En lo que tiene que ver con los acuerdos, me remito a lo mencionado. No  me queda claro cuándo un acuerdo va a extinguir el delito y cuándo puede ser el contenido de esa suspensión condicional del proceso.

Con relación al principio de oportunidad, creo que el instituto es bueno, que está bien que se lo regule porque se va a poner fin a la discusión. Hay tribunales que dicen que es constitucional, otros que no es constitucional pero es legal, y otros llegaron a decir que no es legal ni constitucional. De esta forma, nos guste o no, sabremos que el instituto tiene raigambre legal. Creo que se le pueden hacer algunas críticas. Con relación a la frase «delitos de escasa entidad que no comprometan el interés público» reitero que si compromete el interés público tiene que ser tipificado como delito y si no lo compromete no debería ser tipificado. Me parece que la inteligencia de la norma es otra, pero con esta redacción habla de interés público. En los delitos de bagatela, en los económicos que son recompensados posteriormente o es reparado el daño, hay un interés público, pero no hay el mismo interés público que en un homicidio. Creo que esa fue la intención, pero siempre hay un interés público en la persecución de un delito. 

Respecto al principio de oportunidad, otra apreciación que se puede hacer es que en el artículo 98 tenemos una forma de proceder cuando el ministerio público decide no iniciar la investigación, porque los hechos presumiblemente no son delitos, por haber prescripto o por no tener prueba. Tiene un mecanismo en el cual el ministerio público notifica a las partes y a la víctima, y estas pueden oponerse dentro del plazo de 30 días. El tribunal convoca a una audiencia si entiende que el criterio del fiscal no es el adecuado, pasa el expediente a un fiscal subrogante y si este se mantiene en no investigar queda firme esa decisión.

En el artículo 100.2 tenemos otra solución para un caso similar, dice: «La decisión del Ministerio Público de no iniciar la persecución penal o de desistir de la ya iniciada, se adoptará siempre por resolución fundada y, en este último caso, se remitirá al tribunal competente, conjuntamente con sus antecedentes». Acá la solución es diversa: se lo pasa directamente al juez. En el otro sistema del artículo 98 se le notifica a las partes, y si estas se oponen, pasa al juez que convocará una audiencia. Ante institutos similares hay soluciones un tanto diversas. Creo que perfectamente el principio de oportunidad podría seguir el trámite del artículo 100.

Resumiendo un poco lo que refiere a este segundo repartido n.º 731, creo que los institutos son buenos y, en definitiva, se busca, sobre todo en los delitos de contenido económico, la reparación a la víctima: más que vaya preso le interesa que le resarzan el daño que le pueden haber causado. Sin perjuicio de eso hay algunas precisiones que se podrían hacer para que funcionara de manera adecuada, sobre todo, en lo que tiene que ver con deslindar bien el acuerdo referido en el artículo 11 con el acuerdo regulado en el artículo 18, que en un caso tiene un efecto y en el otro tiene otro. Con esas precisiones,  con el principio de oportunidad y con algunas referencias técnicas creo que, en líneas generales, los institutos son favorables y positivos.

Es cuanto tenía para decir; pido disculpas por el exceso de tiempo que nos hemos tomado.

SEÑOR MICHELINI.- Nuestros visitantes dijeron que tenían redacciones alternativas para algunos artículos, así que les pido que nos las envíen en forma urgente, sobre todo la del artículo 22. Lo cierto es que había pensado una redacción distinta para ese artículo, pero podría estar abriendo otros flancos y, quizás, el remedio sea peor que la enfermedad.

                En cuanto al principio de oportunidad, uno aspiraría a que algunos delitos no estuvieran incluidos en él. Quizás el literal e) podría abarcarlo. Me refiero a, por ejemplo, los delitos de rapiña o de violación y no ya a los de sangre, puesto que si una persona mata a un familiar, a un hijo, no necesita más sanción. El literal e) determina cuatro años de prisión pero, en lo personal, preferiría que el juez, por la ley normal, por el propio proceso penal, determine si la pena es menor a cuatro años, si es primario y si luego de que el fiscal presenta las pruebas, lo procesa o no. Creo importante que se procese el tipo de rapiña porque es uno de los delitos que más nos preocupa, dados los niveles de violencia cada vez mayor que estamos presenciando. También, con respecto a la violación –le preguntaba al señor senador Mieres si recordaba cuál es la pena máxima para este delito–, está el tema de las edades de los menores, que quizás pueden haber consentido eso pero siempre es bueno que lo analice el juez y no se lo incluya en el principio de oportunidad. Reitero que prefiero que lo vea un juez y que se haga el proceso. Quizás quienes nos visitan, por su especialidad, nos pueden ayudar a encontrar una redacción para exceptuarlos. Reitero que no me refiero a los delitos de sangre porque estos sí pueden abarcar hechos vinculados al principio de oportunidad.

                Por último, quiero hacer un comentario. Sabemos que lo ideal sería que quien da la prisión preventiva no sea el que juzgue al final. Ahora nos traen esto de la cuestión de familia. Creo que la aplicación del Código implicará un paso enorme. A pesar de ser muy optimista en varias facetas de mi vida, tengo temor de que se empiecen a poner trabas y, al final, lo excelente sea enemigo de lo bueno. Entonces, comparto las observaciones sobre que no deberían ser los mismos jueces los que determinen la privación de la libertad y la preventiva, pero temo que estemos poniendo al barco más carga que la que puede soportar en este momento. Aquí, si hacemos la modificación, sería el principio de la realidad estaría determinando esa impureza al Código.

SEÑOR ABAL.- Supongo que el señor senador Michelini no pretenderá que le demos la redacción en este instante.

Si me permite, señor presidente, quiero insistir nuevamente en que lo más grave de todo este tema, y lo que más justifica que la comisión se preocupe en este momento, es cómo hace un juez para disponer una medida cautelar. No es ni siquiera una corrección de texto. No, no es eso; es un tema central. Tal como está redactado el Código –que por supuesto no está corregido por estos proyectos de ley–, un juez –salvo después de la audiencia de prueba– nunca podría –o prácticamente nunca, salvo que hubiera intervenido en alguna diligencia en la etapa de indagatoria preliminar– disponer la prisión preventiva ni otras medidas cautelares; ninguna de ellas. Ello no se debe a que sea una cuestión teórica o doctrinaria –que por supuesto lo es, es indiscutible–, sino porque lo establece la Constitución. Esta indica que no se puede disponer la prisión preventiva si no hay semiplena prueba de que se ha cometido un delito. ¿Y cómo diablos hace un juez para disponer la prisión preventiva si no tiene absolutamente ninguna prueba? Creo que tienen que prestar atención a ese tema.

A su vez, desde el punto de vista instrumental, insisto en que tendría que unificarse todo esto en el texto del Código, que no es algo muy difícil después de que se pongan de acuerdo con las redacciones. Considero que, directamente, hay que cambiar los artículos o ponerles numerales.

Muchas gracias, señor presidente.

SEÑOR PRESIDENTE.- No habiendo más senadores anotados, agradecemos a los doctores Abal Oliú y Gomes por haber comparecido ante la comisión. Han sido muy amables.

(Se retiran de sala los representantes del Instituto de Derecho Procesal de la Universidad de la República).

(Ingresan a sala los representantes del Colegio de Abogados del Uruguay).

                –Buenas tardes. Damos la bienvenida a los doctores Alejandro Pintos, Gabriel Valentín, Santiago Garderes y Germán Aller, representantes del Colegio de Abogados del Uruguay.

                Les agradecemos especialmente la paciencia que han tenido en la espera, y pedimos las disculpas del caso porque ha sido una jornada más larga de lo previsto.

La Comisión de Constitución y Legislación del Senado de la república los ha convocado para solicitar su opinión con respecto a dos proyectos de ley que tenemos a estudio y que refieren a las modificaciones en la regulación normativa del sistema procesal penal acusatorio y a las propuestas para el actual Código del Proceso Penal.

SEÑOR PINTOS.- Soy director del Colegio de Abogados del Uruguay y, ante todo, debo disculpar al presidente del nuestra institución, doctor Xavier de Mello, porque debido a un tema personal no pudo concurrir en el día de hoy.

                Me gustaría ser muy breve al transmitir a los integrantes de esta comisión dos puntos que consideramos claves y después me gustaría ceder el uso de la palabra a mis compañeros, que están mucho más preparados para analizar los textos a estudio.

                En primer lugar, voy a mencionar la entrada en vigencia del Código porque consideramos que es muy importante. El Colegio de Abogados del Uruguay adoptó postura al respecto y se permite sugerir que la ley empiece a regir en un todo, tal vez en julio del año próximo. ¿Por qué? Porque como colegio entendemos que este sistema binario de una entrada en vigencia parcial desde febrero a junio, para luego pasar a una vigencia plena del sistema a partir de julio del año próximo, es inconveniente. Lo decimos, sobre todo, por lo que se resigna en estos seis meses del período intermedio, que es la inmediación, que nos parece un aspecto clave. Por otro lado, nos parece que en este caso se trata de un período breve y por ello consideramos oportuno que empiece a regir en su plenitud porque, si bien estamos ansiosos, podemos esperar seis meses más. Este es el primer punto que queríamos transmitir ya que el Colegio de Abogados del Uruguay entendió oportuno hacer mención a ello. Hemos esperado bastante, pero entendemos que desde todo punto de vista es mejor esperar un poco más; es mejor desde la coherencia del sistema, porque en algún momento van a estar coexistiendo procesos con diferente tramitación y, sobre todo, por lo que se pierde en esos primeros seis meses que es, repito, la inmediación, algo tan caro para un proceso penal.

                Hay un segundo aspecto y es que estamos analizando dos proyectos de ley, es decir, algunas modificaciones a lo que era el Código del Proceso Penal aprobado y una iniciativa con el sistema de soluciones alternativas y el proceso abreviado. Nos permitimos sugerir a la comisión que se vea la posibilidad de insertar en un cuerpo único ambas legislaciones, de manera que no quede un Código y una especie de ley satélite o complementaria. Nos parece mejor que quede un todo orgánico y me refiero, por ejemplo, al momento de buscar principios del Código que no están reflejados en la ley sobre soluciones alternativas, lo que podría generar dudas.

                Estos eran los dos puntos clave que como colegio queríamos transmitir de manera general. Si el señor presidente lo considera pertinente, ahora quisiera ceder el uso de la palabra a los técnicos para que ingresen en los temas más puntuales del análisis de los textos propuestos.

                Muchas gracias.

SEÑOR VALENTÍN.- Soy docente de Derecho Procesal de la Universidad de la República y de la Universidad Católica del Uruguay y, en esta oportunidad, integro esta representación del Colegio de Abogados del Uruguay, tal como lo hicimos en otra oportunidad.

En primer lugar, deseo hacer referencia sobre algunos aspectos generales de los proyectos. Técnicamente estamos de acuerdo con la postura del Colegio de Abogados del Uruguay, en cuanto a que lo mejor es la entrada en vigencia en bloque de todo el sistema integral del Código, en junio. ¿Por qué? Porque no tiene sentido que exista un sistema intermedio mutilado durante seis meses cuando las diferencias son mínimas. Si se miran los textos, verán que dice que en ese período intermedio no rigen los artículos que regulan las audiencias, ni la solución del artículo 270 –la audiencia de prueba del proceso penal–, para el cual se hacen mínimas adaptaciones. Resulta que hay otros artículos del Código que expresan que la inmediación tiene que regir en todo el proceso, que no están modificados en ese proyecto de regulación intermedia, con lo cual incluso hasta se podrían generar dudas en casos prácticos. En esta audiencia: ¿el juez tiene que estar o no tiene que estar? Ese tipo de discusiones, por seis meses, cuando la diferencia no parece ser trascendente, van a generar más problemas prácticos que soluciones. Como decía, nos parece que lo mejor es la entrada en vigencia en bloque, íntegra, del Código, con todos sus principios rigiendo a partir del comienzo del segundo semestre.

                La segunda cuestión general importante tiene que ver con lo siguiente. Este proyecto tiene dos distribuidos. Hay artículos que refieren a la reforma de artículos concretos del Código Penal, que se incorporan al Código, y el distribuido n.º 731, que refiere al sistema penal acusatorio, tiene como una especie de ley satélite –como decía el doctor Pintos– que se aprobaría junto con el Código. Esa solución es inconveniente porque generará muchas dudas. Que entre en vigencia un Código conjuntamente con otra ley que regula temas que son comunes, pero que queda afuera, va a generar dudas prácticas grandes. Por ejemplo: ¿cuáles son las normas que rigen los actos que realiza el juez en el proceso abreviado? ¿Cuáles son las normas que rigen la actuación de las partes durante ese proceso abreviado? ¿Cuáles son los plazos, las notificaciones, las resoluciones? ¿Cómo se regula? Porque no está dentro del Código. Entonces, se van a generar dudas y problemas que se podrían evitar si el sistema se incorpora al Código. Es decir, incorporar esas soluciones –los ajustes que los señores senadores crean conveniente– como un texto dentro del Código.

                En cuanto a las observaciones puntuales, técnicamente estamos de acuerdo con la solución modificativa del proceso ordinario. En el CGP la regulación del proceso ordinario tenía algunos defectos; no era una estructura que estuviera racionalmente ordenada, tal como lo expresamos en la anterior comparecencia. Esta regulación da un orden estructural que nos parece sensato, que está bien, y aunque se podrían sugerir algunos ajustes, creemos que la solución de la regulación del proceso ordinario es buena.

Como ajustes generales diría que es muy importante la regulación clara de la etapa para la resolución de la prisión preventiva. Es decir, en el sistema del proyecto –y en el Código esto no cambiaba– el fiscal pide la formalización de la investigación –habrá detenidos o no, en tal caso el plazo cambia– y se convoca a la audiencia de formalización. En esa audiencia la defensa contesta y el juez resuelve sobre el pedido de formalización y si encarcela a la persona preventivamente. La pregunta es –y este es un defecto que ya estaba en el Código original–: ¿con qué prueba? Es decir, ¿qué elementos tiene el juez para resolver si dispone o no la prisión preventiva, si hasta allí lo único que hubo fue una investigación llevada adelante por el fiscal –con ciertas garantías, es verdad–, pero que no deja de ser una actividad meramente administrativa? Es una búsqueda de elementos para que el fiscal tenga con qué sustentar el caso, pero eso no es prueba. El fiscal no puede agregar la carpeta de prueba            –porque el Código dice expresamente que los elementos obtenidos en la investigación no se pueden incorporar así no más como prueba, sino que se tiene que proponer prueba y producirla ante el juez–, entonces, no puede ser que solo con esa carpeta –es decir, con una investigación que hizo el fiscal en solitario, aunque hayan habido controles y con alguna garantía– haya fundamento para disponer la prisión preventiva. No sé si mis compañeros comparten esta opinión, pero entiendo que si esa fuera la solución sería inconstitucional, porque el juez no tendría ni siquiera elementos de semiprueba plena para disponer la prisión preventiva. No tendría nada más que lo que trajo el fiscal.

                Entonces, proponemos que cuando el fiscal formaliza la investigación proponga qué pruebas quiere que se produzcan para resolver sobre la prisión: «Quiero interrogar a estos testigos, agrego este documento»; que en la audiencia de formalización o en el período que tenga la defensa diga: «Quiero que se interrogue». En fin, que haya una producción de prueba en la audiencia de formalización, como hoy funciona en la primera fase del presumario. Por supuesto, es otra filosofía, pero para que se entienda como esquema, que haya una oportunidad de alegar y de probar a efectos de que el juez resuelva. No me refiero a una gran actividad probatoria, sino una probatoria mínima, sumaria, para que, reitero, el juez resuelva sobre la prisión preventiva.

SEÑOR HEBER.- ¿Tienen un texto para proponer en ese sentido?

SEÑOR VALENTÍN.- No la redactamos, pero para nosotros la solución sería la siguiente: que en la audiencia de formalización, cuando el fiscal pida la formalización de la investigación proponga qué prueba quiere que se produzca para disponer la prisión preventiva y que la defensa también plantee qué pruebas pretende que se produzcan en esa audiencia, a efectos de que el juez resuelva. Después, si el fiscal tiene elementos y decide acusar, propondrá prueba para producirse en el juicio con toda la extensión del tiempo y las garantías del proceso ordinario.

                Otra cuestión importante es la siguiente. Este proyecto es mucho mejor en lo que refiere a la regulación estructural pero, al igual que el anterior proyecto del Poder Ejecutivo, contiene un defecto capital: el juez que participa en la etapa de investigación, el que dispone la prisión preventiva, es el que dicta sentencia. Esto afecta la legitimidad del Código en cuanto sistema.

                Todos los sistemas acusatorios modernos –hay ejemplos en la Unión Europea y en América Latina– consagran un método en el que el juez que interviene en la primera fase decide si el sujeto va preso en forma preventiva o no, controla que la etapa de investigación se realice respetando las garantías y resuelve las medidas probatorias anticipadas que piden las partes, pero no interviene en el juicio. Para consagrar este método creemos que no es necesaria una alteración de la propuesta del Poder Ejecutivo como presupuesto para la implementación del sistema, sino que es suficiente con ordenar la distribución del trabajo. Nada más que distribución del trabajo: habrá jueces que intervendrán en la fase de investigación y otros en la fase de juicio. Por supuesto, que esto implicará dificultades, pero pensamos que es fundamental.

                Dentro de los temas generales de los que se puede hablar también está el régimen de las libertades, sobre el que tendremos que conversar en el futuro. En el Código del Proceso Penal actual y en el proyectado el régimen de libertades está pensado a partir de un sistema inquisitivo, pero un sistema acusatorio debe tener un mecanismo de libertades distinto, porque se supone que el sujeto va a estar preso con condena, en un tiempo breve. Por lo tanto, no tiene sentido que el sistema de libertades sea el mismo que el de un Código inquisitivo. Pero este tema se debe pensar con más tiempo.

                Diría, entonces, que lo fundamental es que no puede haber prisión preventiva si no hubo una actividad probatoria previa y que es necesario separar la figura del juez de la investigación del juez de juicio.

                Puesto que mis compañeros también desean hacer sus planteos y no pretendo monopolizar el uso de la palabra, finalmente quiero señalar que en el distribuido n.º 727 se elimina el proceso extraordinario. Tal como está regulado el proceso extraordinario en el Código nos merece críticas. De hecho, hemos sostenido que hay soluciones que son malas, pues tienen algunos defectos desde el punto de vista de las garantías. Si en el proceso extraordinario hay detenidos, podría pasar que en 48 horas el sujeto no esté preso preventivamente, sino condenado. Una condena obtenida con esa restricción temporal evidentemente conlleva problemas desde el punto de vista de las garantías. De todos modos, creemos que no está mal que exista una estructura alternativa con actividad probatoria distinta a la del proceso ordinario. No está mal que exista un proceso extraordinario que pudiera mantenerse con ajustes; por ejemplo, que en el caso de que haya detenidos se pueda decidir en las 48 horas la formalización de la investigación y después haya un tiempo mayor de desahogo para producir prueba en el proceso extraordinario. Creemos que sería bueno mantener el proceso extraordinario –no eliminarlo– con algunos ajustes, porque es verdad que la regulación actual no es del todo buena.

                Finalmente, respecto a los sistemas alternativos propuestos en el distribuido n.º 731, solo me referiré a algunos aspectos generales, porque seguramente mis compañeros ahondarán en ello.

En primer lugar, estas soluciones se encuentran presentes en todos los Códigos acusatorios modernos, como el Código modelo que está en el distribuido n.º 731, los Códigos americanos, el Código chileno, el Código paraguayo, los Códigos de las provincias argentinas como Chubut, Neuquén; todos tienen estos sistemas, aunque algunos están mejor regulados que otros.

 En lo que hay que poner el foco es en aceptar que el proceso penal puede terminar con un acuerdo con distintos impactos, que es un cambio de eje clave en el sistema. Acá hay que preservar dos aspectos fundamentales. El primero de ellos es asegurar que cualquiera de estas figuras sea con un adecuado asesoramiento de la defensa. Ninguno de estos acuerdos debería lograrse si no se garantiza un rol de la defensa fuerte. Por ejemplo, nos parece inaceptable que en la mediación propuesta no exista asistencia letrada. Nosotros creemos que aun en el proceso abreviado, tal como está regulado, debería tener claro el rol de la defensa para que no termine siendo una disminución de garantías brutal; de repente el imputado, por salir rápidamente de la situación, termina aceptando un acuerdo bajo presión sin un adecuado asesoramiento. El otro aspecto a tener en cuenta es ver bien cuál es el rol del juez en todas estas soluciones. Creemos que hay algunos puntos en los que debería clarificarse un poco más qué puede hacer o no hacer el juez en función de los distintos acuerdos, pero capaz que sobre eso mis compañeros pueden hacer algún aporte más.

Por mi parte pido disculpas por la extensión del tiempo, y quedo a la orden para cualquier consulta.

SEÑOR GARDERES.- Mi nombre es Santiago Garderes y estoy aquí acompañando al Colegio de Abogados del Uruguay. Lo que tenía para decir básicamente ha sido expresado por el doctor Valentín, que me precediera en el uso de la palabra. De todos modos voy a insistir brevemente en algunos de esos puntos.

Por supuesto, comparto lo que se planteó en las dos intervenciones anteriores en cuanto a la conveniencia de que el Código entre en vigencia en forma conjunta y no en distintas etapas. No voy a abundar en ello, porque ya ha sido objeto de distintos planteos en cuanto a los argumentos técnicos que fundan esa postura.

En los demás aspectos, brevemente diré que con relación a las modificaciones que se proponen al texto actual del Código del Proceso Penal hay algunas que son en líneas generales adecuadas. Comparto la perspectiva de que el proceso ordinario tiene una mejor regulación en un aspecto básico que considero también muy relevante. Me parece que es importante que la actividad probatoria, como en cualquier esquema natural de un proceso, venga a posteriori de la demanda acusatoria, de la contestación, máxime cuando se apunta a un sistema en el cual la parte acusadora, el Ministerio Público, va a contar con una actividad de investigación que le permitirá decidir si está en condiciones o no de formular una acusación. Entonces, creo que es más lógico el sistema que se postula en esta reforma sobre este aspecto puntual que se comentaba.

Con respecto a los otros aspectos me voy a detener para reafirmar lo que ya se ha dicho –aclaro que no estoy diciendo nada nuevo en ese sentido– en dos o tres puntos que se mencionaron recientemente. Uno de ellos es lo relativo a la prisión preventiva. Comparto esa preocupación porque me parece que es uno de los aspectos centrales –más allá de que no forma parte en estos nuevos proyectos– en los que se debería enfatizar el análisis del Código del Proceso Penal aprobado, porque en la medida en que se mantenga de esta manera, me temo que en lo relativo a la forma con la cual se adopta la prisión preventiva haya una disminución de garantías con respecto al sistema actualmente vigente.

                Hoy en día, cuando el juez dispone la prisión preventiva, por lo menos tiene –más allá de todas las críticas que se hagan en cuanto a su actuación, a su intervención en la investigación y a cómo eso compromete eventualmente su imparcialidad– una base probatoria que en el nuevo Código no va a existir. Desde ese punto de vista, creo que si no se reformula ese aspecto, el sistema aprobado en el nuevo Código sería de menores garantías que lo que tenemos hoy vigente en ese aspecto puntual de la prisión preventiva, no en otros.

                Si lo conectamos con otro de los aspectos que se mencionaron, el del proceso extraordinario y su eventual supresión, hay que hacer un análisis coordinado de ambos proyectos o distribuidos que se están manejando. Parece lógico que, junto con un proceso ordinario, se estructuren otras vías, otros procesos abreviados, otros procesos sumarios. En ese sentido, podría tener su lógica que no coexistiera el proceso extraordinario por un lado y el proceso abreviado por otro. El tema es dónde se quiere poner el eje en la modificación o en la estructuración de un proceso sumario o abreviado. A ese respecto, comparto lo que planteaba recién el doctor Valentín en cuanto a que el proceso extraordinario, en la forma en que fue regulado inicialmente, presentaba deficiencias en cuanto a las garantías por más que pudiera reflejar una realidad que hoy en día vemos en muchos casos con el auto de procesamiento en ese período tan breve de cuarenta y ocho horas. En los hechos, sabemos que en la gran mayoría de los casos terminó el juicio y lo que sigue es un formalismo; la realidad nos indica eso. De todos modos, concebir un proceso que ya termine con una sentencia de condena en un plazo tan abreviado de cuarenta y ocho horas, por lo menos en el aspecto probatorio –porque después el juez podía prorrogar la sentencia por diez días más, pero la actividad de debate se había concentrado en esa etapa–, creo que desde la perspectiva de la defensa sobre todo, preocupa que esa solución se mantenga. Me refiero a terminar un proceso con una sentencia de condena con todo lo que eso implica en materia penal en un período tan breve de cuarenta y ocho horas.

                Si se hacen algunos ajustes en cuanto a la preservación de las garantías, sobre todo en el marco probatorio, creo que es un punto en el que no hay que descartar la posibilidad de mantener un proceso con una estructura similar pero que permita otra articulación en cuanto al debate. Esto hay que coordinarlo, decía, con la regulación de las otras vías alternativas. No pretendo, con esto, hacer ningún cuestionamiento técnico, por ejemplo, al proceso abreviado. Como se mencionaba recién, es una estructura o una solución que está prevista, con distintas regulaciones pero en términos similares a la que tenemos proyectada en esto que se está manejando ahora, en muchos de los países que han reformado sus procesos penales. O sea que, en ese sentido, no habría quizás un cuestionamiento técnico con argumentos serios para plantear, pero sí creo necesario que se reflexione sobre lo que implica el proceso abreviado pues supone un corte muy claro con lo que tenemos hoy en día. En la medida en que se apruebe el proceso abreviado, debemos asumir que puede existir una condena sin prueba, por lo menos en el sentido técnico que manejamos, sin perjuicio de la investigación preliminar que hubiera desarrollado la fiscalía.

Debemos estar de acuerdo y dispuestos a aceptar que puede existir un proceso con esas características y que la condena esté basada específicamente en el acuerdo, con todas las connotaciones que eso supone no ya normativa, sino cultural. Creo que es un aspecto para por lo menos colocarlo sobre la mesa. No supone un cuestionamiento técnico, pero sí es un punto que, de aprobarse, supone un cambio muy importante que debemos estar dispuestos a asumir en todas sus dimensiones.

                En ese sentido, creo que también debemos definir por dónde se debe establecer ese proceso que ayudará a descongestionar el sistema para permitir un sistema oral como se entiende, en general, que es necesario junto con el proceso ordinario. Lo haríamos mediante un recorte en la estructura, es decir, disminuyendo los plazos pero permitiendo que la sentencia siga fundándose en la prueba. Debemos ver si se va por una sentencia condenatoria fundada en la prueba producida en un proceso más abreviado –que sería algo similar al extraordinario con algunos ajustes– o si ese corte tenemos que hacerlo  apuntando a una condena basada en los acuerdos de partes.

Esa es, por lo menos desde mi punto de vista, la principal inquietud que me genera la situación en estos proyectos, no en el sentido –reitero– de un cuestionamiento técnico, sino de cuál es la mejor solucionar a articular.

Concluiría con un aspecto que también me parece crucial, no solo en ese sentido, sino en una visión más macro de todo el sistema. Yo creo que es fundamental –pensando específicamente en la eventual aprobación de un proceso abreviado, pero también en un sentido más amplio, contemplando todo el Código– insistir en un punto que no pasa solo por lo normativo –aunque también deberíamos reflexionar sobre eso–, como es el aspecto relativo a la igualdad de partes. Creo que un sistema acusatorio específicamente orientado al proceso abreviado requiere que se ponga mucho énfasis en preservar la igualdad entre el fiscal y el defensor, porque de lo contrario lo que se procura ganar en cuanto a garantías puede terminar siendo contraproducente. Si hoy el eje –ese es uno de los cuestionamientos que se hace al sistema actual–, que pasa muchas veces por un juez de corte más inquisitivo, en la medida en que la ley le impone la investigación y todos los demás aspectos que han derivado en la reforma, lo trasladamos a un fiscal sin un adecuado equilibrio con la defensa, se puede generar preocupación. Me refiero, por ejemplo, a un proyecto como el del proceso abreviado. Esa era básicamente la reflexión que quería compartir.

                En cuanto a los demás aspectos, comparto lo que ha dicho mi colega, el doctor Valentín.

SEÑOR ALLER.- Con la venia de la distinguida presidenta, quiero decir que me produce una enorme alegría comparecer en el Parlamento, porque eso demuestra que vivimos en una preciosa democracia. Esto tiene que ver con el Código. Como bien decía hace un rato el señor senador Michelini con referencia a las disculpas que planteaban a algunos colegas, esto es una compensación por la demora que hemos tenido; muchas veces pienso si es el minuto de gloria que tiene el ciudadano uruguayo es poder decir en esta casa lo que realmente piensa. Entonces, en ese punto es donde me surge un fuerte dilema entre utilizar diez minutos o robarles dos horas. Procuraré quedarme lo más próximo posible a la primera opción. Sin embargo, mi espíritu democrático me genera un gran impulso por hablar muchísimo más.

                He escrito algunas notas a fin de tratar de apegarme a un libreto que utilizaré como guía. Aclaro que no soy experto en materia procesal, sino penalista y, por lo tanto, si bien ejerzo con procesal, ese no es mi campo de estudio científico. De todos modos, como de alguna manera necesito el derecho procesal, creo que eso es lo que el Código nos tiene que prodigar. El Código del Proceso Penal no es el objetivo, sino que el objetivo lo constituyen los justiciables. Por su parte, el Código tiene que ser una herramienta democrática representativa de esta linda democracia que poseemos. En ese esfuerzo estamos y, lógicamente, las propuestas, críticas y censuras que podamos formular tienen el más loable de los propósitos: lograr una mejor justicia para las personas que habitan esta tierra. Ese es el propósito que nos reúne.

                Por una cuestión de tiempo, comenzaría por el tramo de los repartidos concernientes a las reformas. Es interesante ver que las dos reformas plantean algunos aspectos positivos. Sin embargo, advierto que, como balance, no las acompañamos. En el plano general, en la conclusión, no acompañamos estas dos reformas, sin perjuicio de que pueden tener algunos aspectos que merezcan tomarse en particular consideración.

Con respecto al repartido n.º 727, se ha dicho, y lo subrayo –y voy a ser especialmente cáustico en la argumentación–, que es inadmisible quitarle temporalmente el núcleo al Código, porque eso lo vuelve inorgánico. Pienso que postergar lo que es el centro del Código vigente, no en vigor –voy a ser más extremo que mis colegas que me precedieron al dar sus puntos de vista–, repito, es inadmisible. Creo que no se puede admitir la postergación de la parte nuclear del Código que concierne a la inmediatez del juez que, por lo menos, queda desdibujada. Entiendo que esto apunta directamente a que el juez no va a estar presente, con lo que volveríamos a la inconstitucionalidad que tenemos en el Uruguay desde 1980. En realidad, la inconstitucionalidad era anterior porque viene desde el golpe de Estado. De todos modos, esa inconstitucionalidad –por lo menos desde el Código de 1979– de un juez no presente que firma actas, que firma declaraciones que dicen «estando el juez presente», a pesar de que no estuvo, o  estuvo un ratito –es decir que no estuvo presente en el acto procesal en sí–, no la podemos permitir. Esto no le hace un favor a la democracia ni a los ciudadanos. Además, los justiciables      –culpables o inocentes– y los testigos presencian ese hecho físico, lo relatan y no creen en un sistema en el que no le pueden verles la cara a los jueces.  Esto es pragmático; es práctica pura y no teoría.

                No voy a sobreabundar sobre los argumentos que mis colegas han destacado con más precisión. Soy más cáustico porque, en buena medida, creo que estaríamos renunciando a la oralidad, que es el gran argumento de este nuevo Código; estaríamos renunciando a la presencia del juez, a la inmediatez, al diálogo entre el juez y el justiciable, el fiscal o el abogado durante las audiencias, que son los momentos clave. Habría una renuncia implícita. Por supuesto, algunos jueces igual estarían presentes, pero –si esto se concreta en ley– otros no, amparados en la ley, que deja esa ambigüedad y obligados por las circunstancias fácticas. Aclaro que esto no es un cuestionamiento a los operadores del sistema, que hacen verdaderos malabares por sacarlo adelante. Lo cierto es que no dan abasto; no están presentes porque no pueden. Entonces tenemos que cambiar el sistema para que los jueces no solo deban, sino que puedan física y mentalmente estar concentrados en su quehacer. No olvidemos que justiciables somos todos. A veces existe la idea –no digo que se tenga aquí– de que el justiciable es el delincuente, pero justiciables somos todos porque a cualquiera le puede pasar equis circunstancia. Al legislar pensemos en nosotros mismos, en nuestros hijos, en nuestros familiares, en nuestros seres queridos, y no en el delincuente reputado como un enemigo, sino considerado como nuestro ser próximo.

                Quienes ejercemos la abogacía, a diferencia del fiscal, tenemos un doble rol. Los abogados estamos acostumbrados a defender, y en Uruguay acostumbrados a perder, pero aparte de eso también estamos acostumbrados a denunciar. Quiere decir que el abogado tiene esa plasticidad para entender lo que es colocarse de un lado y del otro. Eso nos permite hacer afirmaciones que quizás otros colegas no vivan con la misma intensidad.

                Ahora voy a referirme a algo menor y fácilmente corregible. No alcanzo a comprender  el desacierto de proponer que entre en vigor esa cuestión diferida el día previo al comienzo de la feria judicial menor. No sé qué quiere decir. Reconozco que eso es peccata minuta, expresión latina que me encanta. De todos modos, es algo fácilmente subsanable. Me pregunto por qué empezar el 1.º de julio, justo cuando comienza la feria; es como empezar en un empleo y salir de licencia. Lo dejo como anecdotario.

                Luego hay una batería de modificaciones, y si bien tengo la tentación de abarcarlas todas, no lo voy a hacer. Se trata de modificaciones sobre la audiencia de formalización, la asistencia letrada de la víctima, el contenido de la acusación, aspectos de esta y el sobreseimiento, traslado de la acusación, la audiencia en juicio, la vía recursiva y algunas cuestiones más. Uno rápidamente se da cuenta de que, en definitiva, este proyecto de ley quiere cambiar la espina dorsal del Código. Entonces, ¿para qué aprobamos el otro? En ese caso –y aclaro que no lo estoy proponiendo–, ¿no sería más sensato decir que el Código vigente no sirve y hay que hacer otro? Me pregunto si ese sería el planteo. Técnicamente no comprendo la reforma de la reforma de la contrarreforma. Me parece que podríamos tomar una experiencia muy vivida por los uruguayos, y no solo en el campo jurídico de los justiciables, como lo que fue el Código General del Proceso –si bien no soy civilista–, un muy buen texto, también aprobado en democracia, que ha sido reconocido internacionalmente y tomado como modelo. Hablamos de un muy buen Código que en pocos años recibió cerca de cien modificaciones; se aprobó, se vieron los problemas que planteaba y se modificó, lo que habla bien de todos los operadores del sistema, tanto judiciales en materia civil como legisladores que, en su momento, fueron viendo los inconvenientes y solucionándolos. Quiere decir que arrancaron con un Código armónico que luego hubo que mejorar; de alguna manera, eso es algo de que lo que aquí planteamos. Creo que si se aprobase como ley este primer repartido mantendríamos lastimosamente los vicios de inconstitucionalidad. No todos esos vicios se mantendrían                   –disminuyen, por lo que no sería tan grave–, pero sí varios de los que tiene el  proceso penal uruguayo actual. Entonces, no le veo mayor sentido a esto, pese a que, por supuesto, reconozco –y ello se deduce de la letra– la excelente intención de quienes lo han redactado, y quiero subrayarlo, pero esa lealtad no inhibe decir que, en lo medular, no concordamos prácticamente en nada.

                Otro aspecto interesante surge de la exposición de motivos y no del texto; suelo leerlas porque, generalmente, es donde nos cuentan lo que realmente quieren. Allí se habla de que quiere evitarse que Uruguay siga recibiendo denuncias y sanciones de la OEA, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y por supuesto que quien diga eso tiene razón, pero me voy a permitir señalar en esta casa que mucho más importante que recibir denuncias es no cometer inconstitucionalidades ni violaciones de derechos humanos. Creo que debemos preocuparnos un poco menos por esa formalidad –que no es algo menor sino la consecuencia de que estamos haciendo las cosas mal– y un poco más por hacer las cosas bien para que, como resultado, no nos lleguen esas correctas denuncias. Esto lo veo desde la misma perspectiva pero con otro catalejo. Precisamente, prefiero verlo desde la perspectiva de que el Estado democrático, si hace bien las cosas, no va a tener ese problema, lisa y llanamente. Uruguay tiene una plena democracia, pero no en el proceso penal, y me parece esto lo sabe prácticamente cualquier persona que haya pasado por un juzgado penal, en cualquier función.

                Allí se habla, también, de que se va a relativizar la imparcialidad del juez; eso se ha dicho. Creo que sobre ese punto se ha hecho mención a lo relativo a la reclusión, por lo que no me voy a detener en ello porque los colegas lo han explicado sumamente bien. Sin embargo, en algún momento se explica que con este proyecto de ley se  pretende «castigar la criminalidad más nociva para el Estado y su población». Realmente esto me ha impactado porque no sé en qué artículo del proyecto de ley figura esta parte, no lo he encontrado. Me parece que todos podemos estar de acuerdo con esto, como afirmación. Ahora bien, ¿cuál es el correlativo que tiene en el proyecto de ley? Francamente, lo ignoro; quizás esté pero mi inteligencia no me permite acceder a encontrarlo; no logro hacerlo de ninguna manera.

                Se dice también que se logrará el compartido propósito de obtener «un proceso penal más eficaz, eficiente, efectivo y garantista». En lo personal considero que no, que no va a ser más garantista, más efectivo, más eficiente ni más eficaz, aunque reconozco que la propuesta está bien intencionada.

(Intervención del señor senador Michelini que no se escucha).

                –Me refiero al proyecto de modificación que figura en el repartido n.º 727.

(Dialogados).

SEÑORA PRESIDENTA.- Los taquígrafos no pueden trabajar con dialogados. Así se complica la tarea y tengo la obligación de garantizar que aquí se pueda trabajar desde todo punto de vista: del de los invitados, de los legisladores, de las legisladoras y también del Cuerpo de Taquígrafos que está asistiéndonos. En consecuencia, pido a los señores senadores que si tienen alguna pregunta para formular a la delegación, lo hagan en su momento, y que no se intercambien expresiones para facilitar, reitero, el trabajo de los taquígrafos.

SEÑOR MICHELINI.- ¿Me permite?

Como competencias tenemos no solo legislar y fiscalizar sino también articular para que las cosas funcionen. Junto con el señor senador Heber –que tiene más años que quien habla en esta casa– vimos cómo se prorrogaba, se prorrogaba y se prorrogaba la entrada en vigencia de un Código del proceso penal que se votó a finales de los noventa y un día decidimos, con nuestros votos y los de los otros, derogarlo. Se elaboró, entonces, este Código, que arrancó en el 2006 con un grupo de trabajo que terminó sus funciones en el 2009. Lo tomamos en el gobierno del presidente Mujica, en el 2010 y se siguió trabajando. Lo aprobamos al final de la legislatura, pero desde que la comisión empezó a trabajar en aquel proyecto de ley de humanización de cárceles hasta que se aprobó, pasaron nueve años. Se aprobó para que entrara en vigencia el 1º de febrero de 2017, pero ya nos dimos cuenta de que no estamos en condiciones de hacerlo. El año pasado el gobierno mandó un proyecto de transición y se manejó la opción de llevarlo al 2019, pero ahora en las negociaciones hablamos del 2017.

 Estoy de acuerdo con que deberían estar los dos jueces: el que interviene en la prisión preventiva y el que termina. Pero lo cierto es que a veces quienes nos visitan y algunas de las figuras más destacadas del tema penal, nos dicen afuera: «Por esto nadie se muere. Lo podemos corregir en el futuro». Quiere decir que lo importante es que el Código arranque. No sé si al final haremos o no una transición. Ha habido un acuerdo político para que la transición se haga, en vez de hasta el 2019, hasta el 30 de agosto de 2017, por ejemplo. La Suprema Corte de Justicia dice que tiene problemas, pero esto tiene que entrar y si para que entre se debe sacrificar el tema del doble juez     –por llamarlo así–, ya vendrán otros momentos en los que lo podremos ir afinando. Pero hasta ahora nada se ha dicho del Código del Proceso Penal. A algunos no les gusta y le sacan la pureza al Código que se hizo, pero es mucho mejor de lo que tenemos. Y no lo digo por las denuncias de afuera, sino por ser mucho más exigentes con nosotros mismos. Sabemos que las modificaciones no van a ser gratas, pero tienen mucho fundamento en que podamos implementar este Código y ponerlo en funcionamiento. No quisiera llegar al final de la legislatura sin que esto no se haya puesto en funcionamiento. También hay un tema de realismo y de pragmatismo. Acabamos de llegar a un acuerdo político entre todos los partidos. Hacía muchos años que no se llegaba a un acuerdo que conllevara la aprobación de un proyecto de ley. Entiendo todo y por lo menos quiero desahogarme y decir que comparto las razones, pero también vean que en algún momento esto se tiene que implementar porque si no, se va a dar una nueva frustración.

SEÑOR ALLER.- Le agradezco al señor senador Michelini por su intervención que, en lo medular, es compartible. Pretendemos opinar en relación a estos dos repartidos que son una modificación para mejorar el producto final y hablar de una implementación total del Código y no por parcelas.

                En ese sentido, creo que más allá de que lógicamente pueda haber posiciones encontradas, el propósito al fin es el mismo. No hay diferencia en el propósito, como muy bien destacaba el señor senador Michelini, en aquello que nació con la ley de humanización de cárceles y que consistía en que al final de la ley se hablaba de una reforma penal, sustantiva, procesal, formal o como se le quiera llamar y ese es el tracto en el que estamos. Yo estaba haciendo referencia al primer repartido, no a todo el Código. Ahora haré referencia al segundo repartido y luego sí me permitiré –con la venia de la señora presidenta– hacer alguna sugerencia sobre generalidades del Código. Creo que igual estamos en condiciones de introducir ciertas mejoras en algunos aspectos que en el acierto o en el error entendemos son fundamentales. Tenemos una oportunidad histórica increíble, entre otras cosas por lo que recién se señalaba, en el sentido de que hay una voluntad política que va más allá de las ideologías partidarias.

                Entonces creo que debemos aprovechar esa coyuntura para que desde el punto de vista de las distintas voces que opinen –no ya de las académicas– se pueda mejorar esto que es el camino para llegar a la justicia, al proceso del justiciable, donde estamos todos.

                En ese entendido, me voy a referir al segundo repartido, el número 731. Es verdad que allí se plantean varios aspectos realmente interesantes, pero concuerdo con los colegas en que quizás el mecanismo previsto en el propio Código, en cuanto al proceso extraordinario, se podría pulir, adoptar alguna modificación –si fuese necesario–  o mantenerlo como estaba.

En este proyecto de ley surgen varias dudas –y en esto me sujeto a las palabras vertidas, tanto por los doctores Garderes como Valentín–, de cómo serán aplicadas las medidas. Al respecto, me permito agregar un elemento de la experiencia y una de las cuestiones que más funcionan y que no está prevista: la mediación extra penal. Para quienes podemos entender delitos desde dudosos, porque no hay pronunciamiento, hasta de bagatela, de muy baja intensidad, lo mejor que podemos hacer, lo más barato para el Estado y lo más sensato para el ciudadano, porque eso sí puede resolver conflictos sociales, es tener ámbitos de conciliación, reconciliación y mediación extrapenal, pero sujetos a un lógico control jurídico. Es decir, no sea cosa que el conciliador o mediador, con la mejor intención pero con desconocimiento del derecho, arribe a una solución contraria o desajustada a derecho.

                Esto tampoco tiene por qué resolverse hoy aquí, pero agrego que es una instancia que muchos países han adoptado con muy buen resultado y creo que nosotros podríamos implementar.

                Es una vía de resolución extrapenal de muchos conflictos que podemos ubicar en el ámbito del vecindario, como por ejemplo los concernientes a delitos de daño –que tienen penas de multa– e incluso de violencia, pero de escasa entidad. Estos se podrían resolver de una manera menos traumática que con un fallo judicial penal, donde se generan antecedentes penales y se pone en marcha toda la maquinaria punitiva del Estado que, además, es costosa.

A nuestro modo de ver, eso podría funcionar, pero es una propuesta a futuro que no pretende entorpecer la tramitación de lo que hoy nos ha convocado.

SEÑOR MIERES.- En el artículo 7.º del repartido n.º 731 está prevista la mediación extraprocesal, pero quizás el doctor Aller se refiere a algo más amplio.

SEÑOR ALLER.- Exactamente.

                Lo que quiero resaltar, es que lo proyectado abarca al régimen de mediación y deja un espacio pero que no es claro. Nosotros planteamos que debería dársele a ello más precisión y establecer claramente –esto será con otra disposición, en el futuro, cuando los legisladores lo entiendan pertinente– un régimen de mediación extrapenal más completo, es decir que realmente complemente lo mencionado.

                Por ese motivo recién mencioné que, en busca de esa armonía, quizás sea más conveniente volver al proceso extraordinario –no sería volver porque está vigente pero no en vigor– al proceso extraordinario y este desecharlo para hacer, en su lugar, una mediación extrapenal. Esa podría ser una hipótesis. La otra, es tomar este mismo proyecto de ley y tener que readaptarlo mucho más. Creo que daría más trabajo. Son las opciones que uno baraja como posibles.  

                Se habla del congestionamiento del sistema. Creo el mayor congestionamiento radica en no meter en lo punitivo –es decir a cargo de los operadores del sistema punitivo–, lo que allí no se resolverá debido que no se tienen condiciones ni formación para ello. En cuanto a este tipo de conflictos sociales, de baja entidad, la sociedad espera que nosotros resolvamos los conflictos sociales, pero los jueces, los fiscales y los abogados no somos terapeutas, sicólogos, sociólogos ni asistentes sociales, por cuanto no tenemos la capacitación ni el deber de resolverlos. Nuestra misión es  resolver conflictos jurídicos. Incluso, debemos comunicarnos mucho mejor frente al ciudadano  –a nivel universitario o donde sea­–, cuando se ponga en vigencia el Código nuevo que planteará un cambio radical en la operatividad y significará que durante un tiempo, mucha menos gente vaya presa y donde el ciudadano deberá entender que esto no se debe a que la justicia sea menos eficiente y la policía menos eficaz, sino porque estamos en un sistema acusatorio. Ese es un problema que no atañe a la reunión que tenemos hoy aquí.

SEÑOR MICHELINI.- Y no es el único. El otro lío es cuando el fiscal se tome 48 o 72 horas o algunos días más para acusar y la sociedad no entienda, porque está con la cabeza en el Código anterior, cómo esa persona no está presa, cuando se están armando las pruebas correspondientes.

SEÑOR ALLER.- Suscribo lo mencionado por el señor senador Michelini y añado que vamos a tener universitarios, legisladores –no sé si les compete– pero, sin duda, judiciales, fiscales, que van a tener un mucho mejor y claro relacionamiento con la sociedad explicándoles cómo funciona esto porque si no, va a ser un pandemonio. Entonces, los reclamos que hoy ya se ven, algunos excesivos y otros adecuados, de reclusión y de seguridad, se van a disparar aunque tengamos una policía, un ministerio público y jueces muchos más eficientes, igual se van a disparar. Este es un problema que considero de suma importancia y que no es estrictamente un tema de lo que dice la ley sino de cómo relacionarnos con el ciudadano.

                En este proyecto también se habla de que se inhibiría o se trataría de evitar los procesos de desviación secundaria del infractor y los de victimización. A mi modo de ver, no es así, sino que se trataría de utilizar un mecanismo distinto punitivo. Para evitar los procesos de desviación secundaria, es decir, la asunción del rol de delincuente, es decir, asumirse como tal, y también los procesos de victimización, lo mejor es dejarlo fuera del campo extrapenal, suscribiendo lo que antes había relatado. Este tema lo daría por laudado con todo lo que hemos tratado.

                Me interesa señalar un par de ítems que sí conciernen al Código, y que puede resultar molesto para los senadores a esta altura, porque se trata de revisar cuestiones del Código aprobado, pero si les parece oportuno me gustaría referirme a ello aunque si entienden que no es pertinente, culmino aquí. Procuraré ser breve.

                Voy a abordar tres temas esenciales.

                Uno refiere a la comparecencia del investigado –este sería el nombre que tiene– ante el fiscal. No vale la pena hacer aquí la cita de cada artículo. El Código establece que el fiscal puede reputar como imputado a un individuo, prácticamente, en cualquier momento, y no necesariamente la calidad de imputado va a ser el fruto de la audiencia de formalización o de presumario. La calidad de imputado puede ubicarlo el fiscal en cualquier momento, esto surge nítidamente del texto legal. Eso nos genera un verdadero problema operativo y es que si puede formularse esa atribución, incluso, lo puede hacer en esa         –hasta esta altura–  famosa citación en la que puede realizar el fiscal a su despacho al investigado sin obligación de acudir con defensor –reitero que no hay obligación– puede acudir con él, o sin él. Acá debemos poner atención porque queda a discrecionalidad del justiciable, que no es un experto en derecho. Entonces, comparece ante el fiscal, que hace bien su trabajo, porque esto que voy a decir no es en demérito del Ministerio Público sino en la búsqueda de equilibrio entre partes que deben ser iguales. Nuestra idea no es socavar al Ministerio Público, sino enaltecer la función democrática de la defensa. En ese sentido, nos parece que un ciudadano no debe comparecer ante la citación del fiscal a la fiscalía, al despacho del fiscal, a declarar sin el defensor. Ahí, el proyecto inicial, el original, tenía el juez de garantías, que hoy ya se mencionó, pero luego se quitó del proyecto por diversas razones que no están del todo claras. Lo cierto es que se quitó y que el fiscal quedó colocado en este sentido como una persona con potestades realmente descompensadas en relación a la defensa. Esta citación tendría que hacerse ante un juez de garantías. Uno de los grandes obstáculos que se plantean para el juez de garantía puede ser la parte económica, pero entendemos que no es así y creo que eso ya se ha dicho en esta mesa. En el interior la función de garantía la puede cumplir, inclusive, hasta el juez de paz, puede ser una extensión de sus tareas. Y en Montevideo esto implicaría la designación de no demasiados jueces. Ahora bien, ¿cuánto de beneficio obtenemos para los justiciables? Y esto no es cuantificable en dinero, sino en derechos. Me parece que un ejemplo como el que acabo de dar de esta citación del fiscal lleva lógicamente al abogado a pensar que puede tratarse de una hipótesis en la que el fiscal simplemente quiera averiguar algo, buscando por ejemplo una suerte de acuerdo legítimo –no espurio, por supuesto–, equivalente en el sistema anglosajón al  plea bargaining. Podría ser esto pero sin asesoramiento jurídico, porque no se está obligado a ello. Entendemos que la comparecencia de cualquier indagado debe requerir, inequívocamente, la presencia de un abogado y, a nuestro modo de ver, también de un juez de garantías. He dicho esto en forma muy sintética, pero creo que es fundamental.

                Otro aspecto a resaltar es que eso sería una modificación no tan profunda al texto de la ley n.º 19.293. De hecho, la estructura tiene el vacío y hay que completarlo. Hay que agregar que debe existir un juez de garantías que deberá contemplar todas esas disposiciones que abarcan órdenes de allanamiento, intercepciones telefónicas, eventualmente prisiones cautelares, para de esa manera no colocar al juez en situación de quedar impregnado y desvirtuarse el rol de un sistema acusatorio. Es más, de hecho uno puede plantearse la hipótesis de que si el juez interviene en esa etapa de mera investigación, sin haberse formalizado el proceso o el juicio, perfectamente podría ser recusado. Habrá que ver qué ocurre en la práctica. A mi entender, el juez podría ser recusado, tanto si lo pide el abogado como si lo pide el fiscal. Entonces, ¿cómo quedaría la parte funcionarial de los jueces? El sistema judicial estaría permanentemente recurriendo a distintos jueces, que no son de garantías, para colocarlos en lugar de otros. Esta operatividad me parece que sería mucho  más desconcertante que establecer desde el vamos, y antes de que el Código entre a regir, un juez de garantías. Se puede esperar por supuesto a que esté todo en funcionamiento y ver que necesitamos eso, pero la sugerencia es que, al ver claramente la necesidad de un juez de garantías, se ponga desde el comienzo. De lo contrario, se puede esperar y notar las carencias que rápidamente encontraremos en este aspecto. En ese sentido, sugiero modestamente que de entrada se establezca esto.

                Otro punto es el relativo a la información que maneje el Ministerio Público y Fiscal sobre indicios y pruebas –porque se pueden calificar de forma distinta– previos a la audiencia de formalización de audiencia preliminar. Se sabe que el Código establece que cuando la víctima designa un defensor, y es correcto, se le debe aportar toda la información. Se sabe, y es correcto. Se sabe que la defensa –lo dicen los primeros artículos del Código y se repite en varios momentos, acertadamente– debe estar enterada e informada, pero no se ponen plazos, no se dice cómo ni cuándo, no están los límites de esa obligación por parte del Ministerio Público. Creemos que eso hay que establecerlo, entre otras cosas porque, de lo contrario –y partiendo de la base de que también el propio Código establece hipótesis de reserva del expediente, que no va a disponer el juez, sino el fiscal–, quedaríamos en una situación llamativa, pues para el juez sería un formato acusatorio, pero el fiscal funcionaría como una especie de deformación del sistema inquisitivo. A su vez, la defensa quedaría con un derecho a acceder a algo que no se establece cuánto es temporalmente, y bajo la espada de Damocles en cuanto a los expedientes reservados, que se plantean como una excepción aunque en Uruguay muchas veces se transforma en regla. Entonces, queremos evitar lo que ya vemos como un problema de la práctica actual, y cuantificarlo.

A nuestro modo de ver, de forma muy sintética, la lógica sería que el Ministerio Público, con un plazo determinado –cuya extensión siempre es discutible, me permito sugerir  un plazo de treinta días, pero puede ser mayor o menor– previo a la audiencia de formalización, debe aportar todas las pruebas, los indicios, es decir, toda la información, para ser más claro y evitar la disquisición de si es prueba plena o no. Todo lo que tiene debe dárselo a la defensa –tal como se hace en varios países del mundo, con muy buen suceso– para que pueda realmente ejercer y porque, además, de esa manera estaríamos contemplando el principio de presunción de inocencia, que es de mandato constitucional. Es decir, ¿cómo defender llegando a la audiencia preliminar con prueba que no se me ha planteado? Mantendríamos el esquema actual del abogado «florero»,  que está en el inventario del juzgado. Queremos evitar eso, queremos una verdadera paridad.

¿Cuál tendría que ser la consecuencia de que el Ministerio Público no aportara esa prueba? En realidad, no veo obstáculo para que lo haga, porque si tan convencido está de lo que ha hecho ¡qué más estupendo que dárselo a su colega para que pueda ver si lo controvierte o no y genere la contraprueba!; no habría ningún inconveniente. En todas partes del mundo cuando se hace un acusatorio suele manejarse este esquema. Entonces, repito ¿cuál tendría que ser la consecuencia? La nulidad de todo lo que no haya sido entregado a la defensa antes, que es lo que se hace en otros países. La prueba aportada cierta, falsa, discutible o no, es nula si antes no ha sido entregada a la defensa.

                Creo que eso sería sumamente operativo y pragmático, que gana por lejos a toda discusión teórica, que también la apoya, en el sentido práctico de la defensa técnica y material. Pensemos en los defensores, privados y públicos, especialmente en los defensores públicos de oficio o del Estado que representan a más del 90 % de los justiciables, que no tienen posibilidades para llevar acabo su propia investigación, que no van a tener la policía a su disposición. Observen los señores senadores que los abogados tienen derecho a pedir cosas, pero deben pedírselas al fiscal. ¿Por qué al fiscal? A un juez de garantías. Pero, además, deberían poder obtener pericias de los peritos ya sean estatales –entiéndase Instituto Técnico Forense– o de la policía, para que esta tampoco quede como un funcionario estrictamente subordinado al Ministerio Público. Estamos de acuerdo con que la dirección de la investigación la lleve a cabo el Ministerio Público –coincidimos en un 100 %–, pero eso no quita que la policía es la policía de todos los uruguayos, no solo del Ministerio Público; hago esta apreciación porque podemos caer en el otro extremo.

                Tengo mucho más material, pero voy a dar por laudado el punto.

                ¿Qué puede hacer el abogado con los recursos actuales que tiene?  Puede utilizar el recurso de habeas corpus previsto en el Código. No fue construido estrictamente para esto, pero es para enterarse si alguien ha sido, en este caso no detenido sino investigado. Si el justiciable logra enterarse de que lo están investigando podrá presentar un recurso de habeas corpus           –incluso, lo puede presentar él mismo– para que el Ministerio Público informe si se lo está indagando. Es una pregunta que me parece de cajón, como se dice vulgarmente. ¿Por qué ser tan complejos en algo que podemos resolver mucho antes? El Ministerio Público debe, en un plazo razonable, informar a una persona que se la está indagando, investigando –esto hace a un sistema democrático–, para que se defienda como debe ser y tengamos un mejor fallo de condena. Más claro no lo puedo decir. Aun para condenar queremos que la defensa sea la garantía de que la sentencia de condena efectivamente amerita ese resultado y no maquillar de acusatorio un subyacente sistema inquisitivo en esos aspectos.

                Por eso me permito sugerir estas modificaciones que no son leves.

                Tengo mucho más para decir, pero si me invitan en otra ocasión con mucho gusto compareceré.

                Personalmente, quiero que este Código salga, pero los agregados no me parecen convincentes y creo que bien pueden introducirse esas tres modificaciones. Si los senadores entienden que no es así y que hay que aprobarlo tal como está, pues entonces que empiece a funcionar y luego tendremos tiempo para modificarlo. Sin embargo, pienso que sería mejor hacerlo antes o, por lo menos, plantearlo como discusión, generar la duda y juntarnos cuando quieran –aquí o en cualquier otra parte– a conversar al respecto.

Insisto, no soy procesalista, pero vivo intensamente el derecho y veo lo que Carnelutti denominaba las miserias del proceso. Los procesalistas aquí presentes pueden dar una visión técnica mucho mejor; lo que yo puedo contar es lo duro que es ejercer la defensa en Uruguay.

Muchas gracias.

SEÑOR MIERES.-  Quisiera solicitar al doctor Aller que nos envíe en forma de artículos concretos las sugerencias de modificación que realizó, a fin de ver cómo podemos proceder.

SEÑOR ALLER.- Bien.

SEÑOR PINTOS.-  Por nuestra parte, estamos a las órdenes de la comisión para lo que consideren necesario. 

SEÑORA PRESIDENTA.- Les agradecemos la presencia.

(Se retiran de sala los representantes del Colegio de Abogados del Uruguay).

SEÑOR MICHELINI.- Señora presidenta: hemos trabajado con mucho esfuerzo. Nos han brindado información de todo tipo, que vamos a tener que sistematizar y cada bancada tendrá que analizarla. Creo que la Secretaría ya debe estar pensando en hacer un comparativo de todas las inquietudes y propuestas, aunque sea poniendo el comentario o la transcripción de la frase de la versión taquigráfica.

Creo que hoy no vamos a poder avanzar más. Lo ideal sería reunirnos el próximo martes. En el día de mañana vamos a proponer la suspensión de las sesiones del Senado los días martes para que esta comisión siga trabajando. La idea sería reunirnos el martes a las 10 de la mañana. Creo que ya no tenemos más visitas, pero si queda alguna por venir, se concretaría su concurrencia dándole por lo menos media hora de tiempo para que no tengan que estar esperando. Después nos pondríamos a trabajar.

Reitero que me parece que hoy ya no podemos avanzar más.

SEÑORA PRESIDENTA.- Quiero informarles que recibimos una nota del profesor Gonzalo Fernández, director del Instituto de Derecho Penal, que planteaba que dentro del instituto hay diversas opiniones y matices vinculados a estos temas, por lo que  solicita no menos de veinte días para poder concurrir con una posición de todo el instituto. Quería informarlo porque llegó la nota y los señores senadores deben haberla recibido. Independientemente de eso, creo que deberíamos trabajar en la lógica planteada de hacer un alto en el día de hoy, habida cuenta de que recibimos una cantidad de información que tenemos que sistematizar.

                Asimismo, quiero recordarles que, si bien han habido muchas opiniones, hay pocas propuestas de articulados diferentes, salvo en el caso del fiscal de corte, que las dejó. Por lo tanto, no sé si elaborar un comparativo es lo más sencillo en esta circunstancia, pero podemos transcribir textualmente algunos artículos y las distintas opiniones para ver si son convergentes o divergentes y qué plantean. Ese trabajo se hará por Secretaría.

En consecuencia, nos reuniremos el próximo martes a la hora10:00.

(Apoyados).

                –Se levanta la sesión.

(Son las 14:02).

Linea del pie de página
Montevideo, Uruguay. Poder Legislativo.