SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Son las 14:41).

                –Dese cuenta de los asuntos entrados.

(Se da de los siguientes).

                «Informe de la Asociación de Funcionarios del Registro de Estado Civil (Afureci) relacionado con el proyecto de ley por el que se autoriza el matrimonio civil en sede notarial.

                Informe de la Cátedra de Derecho Penal de la Universidad de Montevideo, en respuesta a la nota enviada por esta asesora, relativo al proyecto de ley por el que se modifica el delito de homicidio.

                Mail de la Asociación de Funcionarios del Registro de Estado Civil (Afureci) solicitando disculpas por no poder concurrir en el día de hoy y solicitan ser recibidos en otra oportunidad. (Enviado por correo electrónico el 14 de noviembre)».

                –La Comisión de Constitución y Legislación comienza el tratamiento de la carpeta n. º 661/2016, «Ley General de Derecho Internacional Privado», proyecto de ley aprobado por la Cámara de Representantes. En la tarde de hoy tenemos el gusto de recibir al doctor Didier Opertti para escuchar su opinión respecto a esta iniciativa tan trascendente y esperada.

                Le damos la palabra.

SEÑOR OPERTTI.- Es para mí un verdadero honor estar aquí con ustedes. En este caso vengo en mi condición de antiguo profesor de derecho internacional privado, materia que abracé desde el año 1961, en la época de don Quintín Alfonsín, que fue mi maestro.

                El proyecto de ley ha tenido un largo recorrido, pues fue enviado en forma reiterada por las diferentes Administraciones. En el presente ha llegado a esta etapa final en la que, como se recordó, la Cámara de Representantes le dio aprobación y, según creo, por unanimidad.

A grandes rasgos, y sin perjuicio de que quedo a las órdenes para cualquier pregunta o esclarecimiento que se considere necesario, diría lo siguiente.

Ante todo, Uruguay es un país que tempranamente tuvo un derecho internacional privado muy moderno, muy evolucionado. Basta recordar que a finales del siglo XIX Uruguay y Argentina fueron los dos grandes pioneros de los llamados Tratados de Montevideo, Ramírez Quintana, que se celebraron en aquella época y que aún están en vigor. Entre 1939 y 1940, al cumplirse los cincuenta años, en este mismo Palacio Legislativo se desarrolló el segundo congreso, para revisar los tratados de 1889. En 1939 estalla la Segunda Guerra Mundial y se suspenden las actuaciones de aquel congreso. Luego se vuelven a reunir y, con algunas pequeñas modificaciones, confirman los tratados de 1889 que, repito, están vigentes, y eso es lo interesante.  En la década de los cuarenta Uruguay, que ya tiene esos tratados, decide aggiornar su derecho positivo internacional privado de fuente interna, o sea, las normas de derecho interno pero de derecho internacional privado. En ese momento se aprueba la Ley Vargas, de Vargas Guillemette, un gran jurista que promueve lo que, en nuestra jerga de profesores y estudiantes de aquel tiempo, era el apéndice del Código Civil. Por eso cuando a alguien lo   bochaban   por   no   conocer  este  texto decíamos   que  le  habíamos   hecho   una «apendicectomía».

                Esta ley no ha tenido variaciones desde los años cuarenta, es decir que ya es casi octogenaria, lo que lleva forzosamente a la necesidad de aggiornarla. ¿Por qué razón? ¿Solo para satisfacer un deseo de modernidad o de evolución? No; hay que aggiornarla porque en todo este tiempo Uruguay ha ido celebrando una serie de acuerdos internacionales, básicamente de nivel regional –el Sistema Interamericano de Derechos Humanos–, de nivel subregional –Mercosur– y de nivel universal, en lo que respecta a las Naciones Unidas. En estos tres niveles Uruguay celebró y se comprometió con sendos acuerdos de derecho internacional privado que tocan temas que también están contemplados en el apéndice del Código Civil, o sea, en la llamada Ley Vargas.

                Por lo tanto, era necesario realizar una actualización de esa ley porque ya no respondía a las necesidades del mundo contemporáneo, donde las relaciones interpersonales como las de tipo económico –particularmente comercial– han sufrido un desarrollo y tienen hoy un escenario que en muchos casos vuelve a las fronteras muy porosas –combinadas las unas con las otras–; se necesita de una localización de esas relaciones para poder alcanzar una solución reguladora que permita saber, por ejemplo en el caso de un matrimonio separado en el que la esposa vive en Brasil y el marido en Uruguay, ante qué juez se deben presentar para divorciarse, qué ley se aplica en el caso del divorcio o en materia de alimentos para los hijos de ese matrimonio si los tuvieren, etcétera. Es decir que estas leyes salen al encuentro de problemas personales, privados, subjetivos si se quiere, que no por ser de esa naturaleza dejan de tener importancia. Ciertamente, se trata de regulaciones que hacen a la buena circulación de las personas y de los bienes.

                Si tuviera que recalcar algunos aspectos salientes del proyecto de ley, diría lo siguiente.

En primer lugar, por supuesto que no abandona –como no podía ser de otro modo– el sistema –diría– de derecho romano, de derecho civil, o sea que no cambia de familia jurídica; la familia jurídica a la que sigue perteneciendo es la misma de la que ya formaba parte. Lo digo porque en el mundo contemporáneo hay una cierta tendencia a que los modelos de distintas familias jurídicas muchas veces penetren en otras y en ocasiones logran cambiar su propia naturaleza. En este caso no se cambia la naturaleza –voy a poner un ejemplo para que quede claro–, pues no consagra de manera absoluta el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual y, por supuesto, no lo consagra en materia de derecho de familia.

Hay legislación contemporánea, particularmente en Europa, donde ya el derecho de familia, en lo que tiene que ver con las leyes relativas a la sucesión, al divorcio, a la patria potestad o a la filiación, pasa a ser materia de la voluntad de las partes, con lo cual el reducto más hermético de todo el derecho privado civil, que era la familia, ya ha recibido esa influencia, diría ese aluvión de la autonomía de la voluntad.

En materia de autonomía de la voluntad, esta normativa establece que las partes pueden elegir la ley aplicable, pero sujeta a una serie de limitaciones muy fuertes que permiten asegurar el interés general, por un lado, el principio de igualdad de las partes, por otro, y el principio de que las llamadas leyes obligatorias o imperativas del derecho local no sean violadas. A su vez, permite colocarse en lo que significa la corriente universal de dar a las partes, en materia de contrato, la posibilidad no sólo de regular sus derechos y obligaciones sino de decir, en el momento mismo de celebrar la relación, a qué orden jurídico quedan sometidas. A diferencia de lo que sucede en otros países y en otras soluciones de derecho internacional multilateral, esta ley es unilateral, porque como ley nacional no puede pretender otra cosa, pues representa la respuesta de nuestro país a relaciones jurídicas privadas que lo atañen sin que esto lo vincule bilateralmente con ningún país, aunque sí lo vincula desde el punto de vista de que si la jurisdicción competente es la uruguaya, aplicará esta ley. Este principio de autonomía de la voluntad, en algunos instrumentos ha sido acogido de una manera absolutamente irrestricta.

En el artículo 48 de esta ley se establece la previsión de la ley aplicable sin acuerdo de partes, empezando a jugar entonces los viejos principios del Tratado de Montevideo. O sea que acá la ley tiene una continuidad histórico institucional muy importante; no rompe con los criterios de localización de los Tratados de Montevideo, sino que agrega a la descripción objetiva de las localizaciones que el tratado usaba, la localización subjetiva de la voluntad de las partes. Para hablar en términos más claros, las partes pueden ellas mismas decidir a qué ley someten su contrato, pero sujeto a una serie de límites que tienen que ver con exclusiones expresas, con requisitos tales como que el acuerdo tiene que ser expreso o que tiene que desprenderse de manera inequívoca de los términos del contrato, o que la elección puede ser modificada –artículo 45– en cualquier momento. Otro límite muy importante está dado en el artículo 46, pues la elección de la ley no arrastra la elección del foro, es decir que si yo elijo la ley de A, ello no quiere decir que esté eligiendo la jurisdicción de A, o sea, estoy eligiendo solo la ley de A y no el juez de A.  Es importante señalar esto y está consagrado a texto expreso.

                En materia de contratos a distancia, se sigue el mismo criterio anterior en cuanto al lugar de donde partió la oferta aceptada.

No quiero detenerme en aspectos meramente técnicos o de carácter puntual, sino que me quiero referir a las grandes líneas.

Hay contratos que están excluidos. Como muy bien se sabe, esta ley ha recibido aportes de instituciones gremiales, el Colegio de Abogados, la Asociación de Escribanos, la autoridad central e, incluso, el Instituto de Derecho Internacional de la facultad. Nosotros mismos, como integrantes de ese instituto, hemos estado en las comisiones, y aclaro que me refiero en plural porque a lo largo de este periplo que ha tenido el proyecto hemos venido en distintas oportunidades. Como decía, hay contratos que están excluidos, porque no es lógico que sean de la voluntad de las partes. Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos individuales de trabajo. Esto está previsto en el artículo 50, numeral 6. También cabe mencionar a los contratos marítimos, aéreos, terrestres o multimodales, porque normalmente  en los seguros –como en los contratos de transporte masivo– hay una parte más poderosa, desde el punto de vista de la contratación, y otra parte más débil. Por lo tanto, no sería razonable que quedara sujeto a la voluntad de las partes porque habría una cierta asimetría en la contratación que no garantizaría en forma suficiente el principio de igualdad y de libertad de consentimiento.

                Existen algunos aspectos novedosos de la ley que me parece importante referir a los señores senadores.

                En materia de comercio internacional, los usos y principios del comercio muchas veces juegan de un modo muy fuerte porque hay una suerte de costumbre comercial internacional que hace que las partes –vendedor, importador, exportador o transportistas– tengan determinados formularios. Me refiero a los llamados incoterms, formularios que han tenido cierto desarrollo a la largo de la historia del derecho desde el medioevo. Estos incoterms son documentos que se usan en todo el comercio internacional mundial, no solo en el regional, y constituyen una malla de usos y principios. Cuando son de general aceptación o han sido recogidos por instituciones de las que Uruguay forma parte, pueden ser tomados en cuenta por los jueces al momento de interpretar o aplicar las normas de un contrato. Es importante decirlo porque es un rasgo de modernidad que reviste el acuerdo. La ley Vargas no contenía este tipo de disposición y esto pone a nuestro país en el circuito de las regulaciones del comercio internacional.

                En otros aspectos quizá menos glamorosos desde el punto de vista internacional, pero igualmente importantes, hay algunos cambios interesantes. Por ejemplo, en materia de arrendamientos de inmuebles ubicados en nuestro país, rige la ley uruguaya. No es la solución general en el siguiente sentido. El arrendamiento no es un contrato real sino consensual y, habitualmente, se toma en cuenta el domicilio de las partes y no el lugar de ubicación del bien. Por lo tanto, teóricamente, desde la ciudad de Buenos Aires se podría celebrar un contrato de arrendamiento en la temporada de verano, de un bien ubicado en Punta del Este. Un propietario y un arrendatario argentinos, en Buenos Aires, pueden celebrar un contrato de un bien en Punta del Este. Sin embargo, ese contrato se regiría por la ley uruguaya. ¿Por qué? Porque así lo establece la ley. Quizá el ejemplo no sea el más adecuado porque entre Argentina y Uruguay aún rigen los mencionados Tratados de Montevideo y del Mercosur. En todo caso, lo cité a modo de ejemplo pedagógico. Podría mencionar a Brasil en lugar de Argentina y la respuesta sería exactamente la misma, es decir, se regiría por la ley uruguaya.

                Hay otros elementos que fueron objeto de una larga discusión en el seno del grupo de trabajo. A propósito, quiero recordar que el grupo lo constituí en oportunidad de ejercer como canciller en el año 1998. Entonces había un conjunto muy amplio de juristas de la facultad que trabajaron en el tema con gran intensidad y con total desinterés económico. Lo hicieron como prolongación de su tarea de aula y de investigación. Me refiero a los doctores Ronald Herbert, Alfredo Solari, Eduardo Tellechea, Alejandro Tálice, Paul Arrighi, Gonzalo Lorenzo, Cecilia Fresnedo y Berta Feder, y puedo silenciar en la memoria algún nombre, pero en todo caso lo que quiero señalar es el carácter grupal de ese entendimiento de trabajo.

                En aquel momento se abrió una gran discusión con respecto a las sucesiones. En el mundo contemporáneo, la sucesión de las personas normalmente se rige por la ley del último domicilio del causante, del fallecido. En Uruguay, tradicionalmente, desde los Tratados de Montevideo de 1889, se regula por la ley de situación de los bienes. Por esa razón, en el caso de una persona alemana o francesa, de nacionalidad europea o de residencia o domicilio habitual europeo, norteamericano o mexicano –país con el cual no tenemos convenciones de derecho internacional privado vigentes, pues no son Parte del Tratado de Montevideo–, se regularía de acuerdo con las disposiciones de esas legislaciones, por la ley del último domicilio. Discutimos mucho este tema. El doctor Herbert propuso una solución que apoyamos –pues parecía muy sensata en aquel momento– y que aparece en el proyecto de ley elevado por el Poder Ejecutivo, luego modificado: todos los bienes que sean susceptibles de registro, vale decir, bienes registrables, inmuebles, embarcaciones, aeronaves, y algunos otros, se regulan por la ley de que todo se registra. Quiere decir que un inmueble que se registra en el lugar de ubicación, un barco que se registra en el lugar, ya sea de su bandera o de su embarcadero, se regula por esa ley. Los demás bienes como, por ejemplo, los que están en un cofre fort, los títulos valores, personas que tienen títulos de deuda pública, obligaciones que son puramente documentarias y que se encuentran depositadas en un banco o en una caja fuerte de una institución, o administradas por un corredor de bolsa, en aquel momento entendíamos que debían ser regulados por la ley del último domicilio de la persona porque, en realidad, el único vínculo que tenía la persona con el lugar donde tenía sus bienes era, justamente, que en ese lugar tenía sus bienes, pero su centro de vida, el lugar donde desarrollaba su toma de decisiones –entre las cuales estaba haber depositado, precisamente, esos valores ahí–, no tenía suficiente relieve como para aplicarle la ley de situación.

SEÑOR BORDABERRY.- El artículo 30 del proyecto trae lo que era la solución tradicional, tantas sucesiones como países donde hay bienes. Esa es la solución que se venía aplicando. Lo que no me queda claro es lo siguiente. En el artículo 25  del proyecto de ley se establece que las convenciones matrimoniales sobre el régimen de bienes se rigen por la ley del  Estado donde se otorga. Todos sabemos que muchas veces esas convenciones matrimoniales después tienen incidencia en la sucesión, por ejemplo, el cálculo de la porción conyugal, caso típico en el cual se tiene que hacer el cálculo de la porción conyugal para incluir o no al supérstite en la sucesión. No entiendo cómo abriendo sucesión en cada país juega, precisamente, ese cálculo de la porción conyugal, porque puede darse el caso de que tenga bienes en el país uno solo de los cónyuges y el otro tenga en otro país. Entonces, en ese caso, le correspondería porción conyugal pero, en realidad, de repente no le correspondería si los bienes se contaran en el extranjero. No entiendo esta situación porque queda como un híbrido que no termino de comprender y me gustaría que me lo aclarara.

SEÑOR OPERTTI.- Es un tema técnico de calificación.

                El artículo 25 al que alude el señor senador Bordaberry, como pueden observar los señores senadores, está en el capítulo de los derechos de familia, es decir, se considera parte de las regulaciones propias del derecho de familia. Cuando contraen matrimonio los cónyuges pueden celebrar regulaciones respecto del patrimonio de cada uno, y del mismo modo que se pueden casar en el lugar donde deciden hacerlo y el matrimonio se regula por la ley del lugar donde lo celebran, es lógico también que los acuerdos, que normalmente son prematrimoniales, también se regulen por la misma ley del lugar donde se celebra el matrimonio.

Ahora bien, el numeral segundo del artículo que mencionaba el señor senador Bordaberry dice que en defecto de convención –porque puede haber convención matrimonial o no–, dichas relaciones patrimoniales se rigen por la ley del Estado del primer domicilio conyugal, porque se entiende que, en definitiva, son temas que atañen exclusivamente a los cónyuges y no a lo que puede ser el futuro de un modo de trasmisión sucesorio. Es una relación de tipo convencional y contractual; es un contrato que va en alianza con el matrimonio pero que desde el punto de vista de su naturaleza constituye una relación de tipo convencional. Además, la propia ley ha previsto que cuando no haya domicilio conyugal o sea imposible determinarlo, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del Estado en el cual ambos cónyuges tenían sus domicilios al momento de la celebración del matrimonio. Fuera de esos casos, es decir, cuando estuvieran domiciliados en lugares distintos, se rigen por la ley del Estado de celebración. Quiere decir que, en realidad, aquí la ley ha querido mantener el binomio matrimonio-celebración, capitulaciones matrimoniales-celebración, sujetándolas a un mismo derecho y no ligándolos a la suerte de la sucesión que, como se observaba muy bien, sigue la solución tradicional que es la de ubicación de los bienes; repito que esa solución fue discutida y modificada en el Parlamento. El proyecto original distinguía entre bienes registrables y no registrables pero entiendo que la Asociación de Escribanos del Uruguay hizo un planteo muy firme en el sentido de que prefería mantener la solución de que toda vez que haya un bien en el Uruguay, cualquiera sea su naturaleza, bien inmueble, títulos valores, títulos de créditos, bonos de deuda pública, alhajas o lingotes de oro que pudieran estar eventualmente en un cofre fort, se está obligado a abrir la sucesión en nuestro país. Esta última fórmula que acabo de mencionar, la de que los bienes mobiliarios se regulen por la ley de situación, en el mundo internacional seguramente no sea la de mayor recibo, pero aquí hay un concepto en el que predominó mucho la mirada fiscal, en el sentido de que si hay bienes en el Uruguay y se abre una sucesión aquí, éstos son gravados como bienes integrantes del patrimonio –independientemente de que la tasa que grava la sucesión sea muy baja– y  esto también hace parte del impuesto al patrimonio, con ese ficto que se establece en materia de bienes muebles.  Quiere decir que, en definitiva, los depósitos, los valores y los títulos tienen relieve desde el punto de vista del ordenamiento jurídico uruguayo, tanto a la hora de la trasmisión de la propiedad como a la hora de gravarlos. Esta última razón tiene mucha fuerza toda vez que hay una expectativa del Estado de poder afectar un determinado patrimonio con un impuesto.

                No sé si mi respuesta ha sido lo suficientemente clara.

SEÑOR BORDABERRY.- Dejando de lado lo relativo a las capitulaciones, me queda la duda de si hay que abrir una sucesión en cada país, puesto que no hay una tesis dominante. En ese caso, ¿cómo se hace para considerar el patrimonio en su conjunto, a los efectos de, por ejemplo, las legítimas o las porciones conyugales? Puede suceder que uno de los cónyuges tenga patrimonio aquí y en el exterior y, entonces, sobre ese otro patrimonio puede que no corresponda porción conyugal, pero si la sucesión se abre en el exterior y también aquí, son dos sucesiones distintas.

SEÑOR OPERTTI.- Es así. El efecto o consecuencia a que alude el señor senador Bordaberry es totalmente adecuado. Habría multiplicidad en la regulación de las legítimas, multiplicidad en cuanto a la determinación de la porción conyugal e, incluso, si no hubiere capitulaciones, un régimen eventual de bienes conyugales o de separación, según sea el régimen jurídico que vincule a las partes.

                Lo único que de alguna manera unifica y puede superar esa división, esa diferencia  –y eventualmente esa contradicción– es el régimen aplicable al convenio particionario. Este se regula por la ley donde se lleva a cabo e incluye a todos los bienes. Quiere decir que una vez fallecido el causante, los sucesores –causahabientes– pueden celebrar un único acuerdo particionario, en el que incluyan los bienes que hubiere tenido el causante ante su fallecimiento en otros Estados.

                Esta solución es innovadora, en tanto no se encuentra en los tratados de Montevideo. Siempre hubo una zona gris en relación al convenio particionario porque algunos lo asociaban  a la categoría jurídica a la que correspondía, vale decir su condominio de origen voluntario, sucesorio o convencional. En cambio, había quienes daban autonomía a esa categoría y decían: « ¡No! La participación es un negocio nuevo e independiente entre las partes, por cuanto debe tener un régimen propio».

                Nosotros  aquí buscamos el camino de la certidumbre, señor presidente –un valor fundamental en el derecho internacional privado–, es decir saber a qué ley y a qué juez recurrir, porque estos casos se dan. En una época de mi vida viví de esos procesos. Esos casos se dan, son reales, no inventados. Entonces, la solución y la fórmula es regular el acuerdo particionario por el lugar donde se celebra, con la posibilidad de incluir en él todos los bienes.

                Ahora vendría la segunda pregunta del senador Bordaberry y de cualquier otro de nosotros: ¿de qué criterio se parte? ¿De las legítimas del Estado A, Estado B, o Estado C donde el causante dejó bienes? Eso es parte del acuerdo, de la convención particionaria, como lo es también en el Uruguay cuando un causante deja bienes de distinta naturaleza: un campo, una casa, un depósito, ganada, una fábrica, una línea de taxis o una patente de ómnibus, etcétera. Lo único que cambia es el escenario, porque en lugar de ser único en cuanto a la localización de los bienes, es un escenario colegiado.  

SEÑOR BORDABERRY.- ¿Qué pasa si las partes no llegan a un acuerdo particionario?

SEÑOR OPERTTI.- En ese caso se recurre a la vía judicial. Se inicia la acción judicial particionaria y el convenio judicial se rige por la ley donde se lleva a cabo el juicio.

                Aquí juega el principio de la prevención. Quiere decir que quien inicia primero gana para sí la competencia y ese juez es competente para definir el acuerdo particionario judicial. También hay casos en esa materia.

SEÑOR BORDABERRY.- Comprendo que rige el principio de prevención pero, ¿qué ley se aplica?

SEÑOR OPERTTI.- La ley del juez.

SEÑOR BORDABERRY.- Lo planteo con todo respeto, en tanto decimos que la sucesión testada se rige por la ley del Estado de acuerdo a la situación de los bienes.

SEÑOR OPERTTI.- Estamos hablando de cosas distintas. Por un lado, hablamos de los derechos sucesorios y, por otro, de la partición de los derechos.

                Los derechos sucesorios se regulan por la ley donde los bienes están situados. ¿Cuánto les toca a los hijos, a los padres, a la esposa supérstite? Lo decide la ley de cada Estado donde están los bienes.

                Ahora bien, el acuerdo particionario convencional significa que las partes superan entre sí las diferencias que pudieren tener –de intereses o derechos– y hacen un acuerdo único, que incluye los bienes situados en distintos lugares; ese es un acuerdo voluntario. Si no hubiere acuerdo, alguien puede pedir la cesación de condominio, lo mismo que ocurre en la vía interna. Y esa cesación de condominio, en vía judicial, convierte el acuerdo convencional voluntario en decisión judicial. En ese caso, el juez, aplica su ley, la del Estado del juez.

                No siempre el derecho internacional privado encuentra la solución más justa o que parezca la más justa. Por ejemplo, para un europeo que vive en París y que deja bienes en España e Italia –cosa que naturalmente sucede– el hecho de que haya varias sucesiones es una aberración. Y, sin embargo, ese es el sistema que se usa. Nosotros adoptamos el otro, es decir, el de sucesión plural. En Europa es el de sucesión única. Lo que el senador Bordaberry expresa como observación es que en el plano de la lógica pura tendría quizá una mayor correspondencia con la solución dada al convenio particionario la fórmula de la sucesión única que la fórmula de la sucesión plural. O sea que admito que desde el punto de vista técnico-jurídico, la observación tiene su fundamento, pero no creo que altere la economía general del proyecto. ¿Por qué? Porque el Uruguay es un país que ha defendido que la transmisión dominial de los bienes ubicados en el territorio se rijan por su ley. Siempre ha defendido el principio de territorialismo. Entonces, el hecho de que se transmitan por vía sucesoria, no sustraería al Uruguay de esa regulación. Ese fue el criterio que predominó. O sea, hubo un debate y una discusión técnica, pero predominó la tesis de que si había bienes en un Estado, ese Estado tenía derecho a ser el dueño del trámite de la sucesión. No sé si fui claro.

SEÑOR BORDABERRY.- Quiero volver al artículo 30. Creo que está claro; la sucesión se rige por la ley del Estado al igual que los bienes al tiempo del fallecimiento. Esa ley de sucesión es la que rige en capacidad, título, suceder, existencia, porción de libre disponibilidad. Por ejemplo, pensemos que en un matrimonio; la mujer tiene un bien muy valioso en el Uruguay. Al fallecer, su marido no tiene bienes en el Uruguay, por lo cual concurre por la porción conyugal; según la cantidad de hijos que tiene. Pero si ese mismo cónyuge tenía bienes en Argentina, Brasil o en cualquier otro lugar, no tendría derecho a la porción conyugal porque, obviamente, tiene bienes propios suficientes como para no tener que acceder a la porción conyugal y desplazar a los hijos. Como está redactada esta norma, lo que sucede es que a los efectos de la porción conyugal, va a heredar pese a que tiene bienes propios suficientes como para su manutención, que es lo que el Código Civil vigente trata de evitar. Esa es la situación que no termino de ver en el conjunto de las normas. No sé si me hago entender.

SEÑOR OPERTTI.- La porción conyugal satisface las necesidades del cónyuge supérstite y si este tiene satisfechas sus necesidades con bienes en  otro lugar, lo lógico sería que hubiera transmisión sucesoria de esos bienes  y el no derecho a la porción conyugal.

                Repito lo que dije hace unos minutos: estamos en presencia de un cruce de categorías jurídicas diferentes. Unas tienen que ver con el régimen de bienes en el matrimonio y pertenecen al terreno del derecho de familia, otras con el derecho sucesorio y otras con el derecho particionario. Estamos en una ligazón de distintas categorías donde alcanzar un equilibrio total es muy difícil.

                Quizás estoy contestando como intérprete de esta ley, pero me permito aventurar una opinión como jurista –y si quieren quitarle la arrogancia, diría, como abogado, simplemente, que es un grado un tanto menor–: creo que toda esta ingeniería de distintas categorías y los derechos  a los que el señor senador Bordaberry refiere que podrían verse, de alguna manera, castigados, penalizados, con una porción conyugal a quien no la merece –porque en el fondo es eso lo que plantea– va a jugar, seguramente, en el convenio particionario. Es decir que el juez, frente a esos bienes que están allí, junto a la masa de los demás bienes, dirá: «Usted residía en la Argentina; acá tiene derecho pero en el conjunto no le apruebo el derecho». Es decir, son temas muy difíciles. Estamos hablando de un ajedrez donde hay una serie de jugadores diferentes con distintas soluciones, buscando dar ciertas reglas de certeza al juez y al intérprete, al aplicador. Si le damos al juez un macramé sobre una sucesión y no sabe cómo regir la porción conyugal o cómo regular los derechos de los supérstites, el acuerdo particionario o las adjudicaciones, entraríamos en un juego de difícil solución. Entiendo la observación, me parece razonable, pero creo que el legislador tuvo que optar entre ese principio del pluralismo sucesorio o el principio de la unidad sucesoria, y optó por el pluralismo que trae, entre otras consecuencias, lo que acaba de plantear el señor senador Bordaberry.

                Concluiría diciendo que estamos frente a un proyecto de ley que tiene una clara voluntad técnica en su creación. Esto sí puedo aseverarlo –diría– con total convicción y la evidencia de que ello surge de los antecedentes.

                Es una iniciativa que alinea al derecho uruguayo con la soluciones de mayor recibo en la región. Utiliza el lenguaje de las convenciones interamericanas y de las convenciones mercosureñas en materia, por ejemplo, de responsabilidades extracontractuales, que es una figura importante: la responsabilidad que se produce cuando hay hechos ajenos a la voluntad de las partes, donde se da la opción de la ley donde se produce el hecho generador del daño o el lugar donde efectivamente se produce el daño. Este es un avance muy importante que viene del viejo caso de las minas de potasio de Alsacia. Se trata de  una jurisprudencia europea que ha ingresado en el mundo y se ha hecho muy fuerte. Si recibo un daño porque alguien contrajo la aftosa en la Argentina y no lo comunicó a Uruguay en tiempo y forma, puedo elegir para reclamar la ley argentina o uruguaya.  Siendo ministro consulté este caso a un importante jurista inglés –ya fallecido, lamentablemente, en un accidente–  y me contestó afirmativamente que era un caso de responsabilidad extracontractual. Estamos hablando del famoso caso de la aftosa. ¿Por qué sucedió esto? Porque no hubo vigilancia ni comunicación. No se habían practicado las medidas preventivas. La aftosa,  aparentemente venía del departamento del Beni, Bolivia, pero en la Argentina ya estaba, había denuncias de aftosa y la autoridad sanitaria del momento  no se lo hizo saber a Uruguay ni adoptó internamente las medidas de vacunación necesarias. Era un caso típico de responsabilidad extracontractual, tanto en el terreno de derecho público como privado. En el campo del derecho privado los reclamantes podrían haber sido los productores que se vieron afectados directamente por la plaga y, en el caso del Estado, directamente por el perjuicio que le ocasionó a la economía nacional. Esta es una digresión que solamente apunta a  señalar que en esta ley moderna en ese aspecto se toma en cuenta tanto el lugar del hecho generador del daño, como el lugar donde se produce el daño, aquel que mejor satisfaga los derechos del reclamante. Es una fórmula moderna, sensata que, además, es la que domina en el mundo actual en materia extracontractual.

                Para concluir esta mirada general, el tema del divorcio sigue siendo una figura, máxime si observamos que se ha extendido el matrimonio entre personas del mismo sexo; pero el matrimonio, como figura, sigue existiendo, ya sea entre personas del mismo sexo como de sexo diferente. También están previstas las uniones no matrimoniales, o sea que la ley, en el artículo 27 también  abre esta posibilidad. ¿Qué ley regula la separación conyugal y el divorcio? Se regula por la ley del domicilio conyugal. Si no hay domicilio conyugal. Ahora, si no hay domicilio conyugal, porque ambas partes viven en Estados diferentes, entonces se rigen por la ley del domicilio del actor o del demandado. En una época sólo se regían por el domicilio del demandado, por tratarse de acciones personales. En los años setenta sostenía en clase que el domicilio del actor debía ser tomado en cuenta cuando los cónyuges estaban en Estados distintos y la jurisprudencia se orientó en ese sentido y se afirmó a tal punto que, luego, en esta ley pudimos consagrarlo como texto positivo.

                Otro elemento que me gustaría  mencionar es el de la filiación. Se rige por la ley del domicilio conyugal y si no existe, por el domicilio de la madre, que es absolutamente lógico. La filiación puede, también, determinarse indistintamente conforme a la ley de residencia habitual de la persona si es menor de edad y si es mayor de edad su domicilio, y conforme a la ley del Estado del domicilio del demandado o la del último domicilio del demandado si ha fallecido. Hay todo un degradé de soluciones que van previendo las distintas soluciones.

                Las obligaciones de alimentos, que son muy importantes y se dan en la vida social común, familiar –artículo 29–, así como la calidad de acreedor y deudor de alimentos se regulan por ley del Estado del domicilio o residencia habitual del acreedor de alimentos o por la ley del Estado del domicilio o residencia habitual del deudor de alimentos, a opción del actor. ¿Por qué? Porque el actor puede tener en su ámbito el domicilio de cuentas bancarias conocidas del demandado, que vive en otro Estado, y le resulte mucho más práctico trabar una medida cautelar o de retención de una cuenta bancaria ubicada, por ejemplo, en Uruguay. Esta es una fórmula muy realista.

                En fin, se salvaguarda la ley de sociedades; no se modifica porque se entiende que tiene una especialidad. En cambio, se regulan las personas jurídicas por la ley de constitución, que también es un criterio aceptado tanto para las personas de derecho público como de derecho privado.

                Por supuesto que habría bastante más para ir ilustrando el sentido y el objeto de cada artículo, pero creo que los señores senadores tienen elementos suficientes para ello a través del proyecto de ley –que es extenso–, así como de la presentación que hiciera el  diputado Ope Pasquet en la Cámara de Representantes en un muy completo informe y que contó con el beneplácito de la comisión. También la exposición de motivos, obviamente, habrá de servir para la interpretación de muchas de estas normas que a veces, reducidas a un texto –que debe ser lo más conciso posible–, puede dar lugar, por su carácter, a interpretaciones distintas, como es notorio, en cualquier disposición de carácter legal.

                En materia de jurisdicción, no se modifican las normas cuando existen soluciones especiales y se establecen algunas soluciones en esta ley.

Una cosa muy importante es la aplicación del derecho extranjero, y con esto concluyo por lo menos en esta parte. Uno de los grandes problemas del derecho internacional es la aplicación del derecho extranjero. Las soluciones de conflictos de leyes en el espacio  –ley de A, ley de B, ley de C, ley de D–, juicio ante un juez de cualquiera de esos Estados en que tiene que aplicar el derecho extranjero, ¿cómo lo aplica?

La primera pregunta es cómo lo conoce. Hay procedimientos para investigarlo, para conocerlo.

La segunda cuestión es cómo lo interpreta. Lo interpreta de la misma manera que lo haría el juez del Estado del cual proviene el derecho. ¿Por qué? Porque está aplicando derecho extranjero. No está aplicando derecho propio. Entonces, si hay una corriente jurisprudencial en el Estado de origen del derecho que marca que el derecho se interpreta de cierto modo, el juez tiene que obedecer a ello.

Es un problema muy complejo. Precisamente, vengo de una reunión que se celebró hace pocos días en la Corte de Casación de Francia, en donde el tema central fue ese: cómo se aplica el derecho extranjero. Aun en la Unión Europea, en donde prácticamente sus reglamentos han eliminado el derecho internacional privado en una gran medida, no hay unificación en la aplicación. Vale decir, para la Unión Europea, también subsiste el tema de que su derecho es visto como no nacional y, por lo tanto, extranjero. Al ser extranjero, pone de manifiesto los mismos problemas; no lo aplican como derecho propio. Esta es una confusión muy generalizada, incluso entre los juristas. Es derecho extranjero, es derecho de la Unión Europea. No es derecho español, no es derecho francés, no es derecho alemán, es derecho extranjero. El Estado tiene la obligación de ser consecuente con el derecho aprobado en el plano de la Unión Europea, pero los jueces, a la hora de aplicarlo, tienen que ponerlo en balance y en cotejo con el respectivo derecho nacional. No obstante la supranacionalidad de la Unión Europea, el derecho privado sigue teniendo un referente para los franceses en la nacionalidad, para los alemanes en la residencia o el domicilio, etcétera. Digo esto para que se advierta la complejidad que tiene el tema del derecho extranjero. En América Latina hemos sido pioneros. En 1979 se aprobó una convención interamericana. Aclaro que Uruguay es parte del mayor número de convenciones interamericanas –23– y de tres convenciones de Naciones Unidas. En esa convención de 1979 Uruguay estableció la misma fórmula que luego recoge esta ley, que es que el derecho extranjero se aplicará por el juez del modo más parecido a como lo aplicaría el juez de origen.

                Con esto concluiría por el momento y quedaría a las órdenes para responder preguntas.

SEÑOR BORDABERRY.- El doctor Opertti se refirió a las normas aplicables y el numeral 6) del artículo 50 establece, en una modalidad que se está volviendo bastante común, principalmente a partir de Internet, lo que son los contratos individuales a distancia,  es decir, alguien de un país presta un servicio a otra persona que se encuentra en otro país. El respectivo numeral  dice: «Los contratos individuales de trabajo en relación de dependencia -excepto los de trabajo a distancia- se rigen  por la ley del lugar donde se presta el trabajo o por la ley del domicilio del trabajador o por la ley del domicilio del empleador, a elección del trabajador», pero los contratos que son de trabajo a distancia, ¿por qué ley se rigen?

SEÑOR OPERTTI.- Tienen otra norma.

SEÑOR BORDABERRY.- Quizás esté en el artículo 48, pero no lo encuentro.

SEÑOR OPERTTI.-  El artículo 47 dice que los contratos celebrados a distancia se rigen por la ley de la residencia habitual o establecimiento de la persona de la cual partió la oferta aceptada. Para ello hay una solución expresa en el capítulo de Obligaciones, dentro de las obligaciones contractuales.

SEÑOR BORDABERRY.- Ahora pasaré a la siguiente consulta. Me pregunto si al hacer esto no estamos trasladando todas las defensas que nuestro ordenamiento jurídico da al trabajador a una jurisdicción extranjera. Desde hace más de cien años nuestro ordenamiento jurídico laboral otorga una cantidad de beneficios, como licencias, aguinaldos y salarios, pero si parte una oferta de trabajo desde un país asiático –doy ese ejemplo, ya que se piensa en un tratado de libre comercio con ellos–,  podría ser competente el derecho chino y no la protección de nuestro derecho laboral. ¿Cómo sería eso?

SEÑOR OPERTTI.- Aquí quiero hacer una precisión de carácter absolutamente ajustado al texto de la ley. Como dijimos hace un momento el artículo 47 prevé la figura de las obligaciones contractuales y, dentro de esta, los contratos a distancia y dice: «El perfeccionamiento de los contratos celebrados a distancia, se rige por la ley de la residencia habitual o establecimiento de la persona de la cual partió la oferta aceptada». El numeral 6) del artículo 50, el de las soluciones especiales,  dice: «Los contratos individuales de trabajo en relación de dependencia -excepto los de trabajo a distancia-...» ¿Por qué se dice: excepto los de trabajo a distancia? Porque en estos la relación de dependencia, tal como ha sido configurada en doctrina y jurisprudencia uruguaya, es coetánea con el lugar donde esta se produce, es decir que se da en el mismo lugar y en la misma circunstancia. El argumento del senador Bordaberry llevaría a que habría contratos individuales de trabajo en relación de dependencia a nivel internacional. En este caso, lo que hace el legislador es preservarlos, diciendo que se rigen por la ley del lugar donde se presta el trabajo. Se pueden dar dos situaciones. Si fueron a distancia, están exceptuados; la ley no imagina relaciones de dependencia a distancia, pero sí todas las demás, y en esos casos rige la ley del lugar donde se presta el trabajo, o la ley del domicilio del trabajador o la ley del domicilio del empleador, a elección del trabajador. En los contratos individuales le da al trabajador un abanico de posibilidades. No nos olvidemos de que estamos hablando de dos situaciones diferentes. Por una parte, hablamos del perfeccionamiento de los contratos a distancia y, por otra, de una excepción a los contratos individuales de trabajo, o sea, los que se celebran a distancia. Estos últimos, desde el punto de vista del orden jurídico, solo afectan al Uruguay si hubiere una relación de dependencia, pero no la hay.

SEÑOR BORDABERRY.- Celebro este intercambio de opiniones. En el ordenamiento jurídico nacional un contrato de trabajo debe tener determinadas notas: la subordinación, el dar la orden, la exclusividad –no necesariamente, aunque a veces la exclusividad es indicador de que existe relación de trabajo–, el plazo, etcétera. Eso es lo que uno entiende por contrato de trabajo.

                Ahora bien; si el trabajo a distancia no es un contrato de trabajo, ¿por qué lo estamos llamando «trabajo a distancia»? Deberíamos llamarlo «prestación de servicios a distancia» y no «trabajo a distancia». La propia ley dice que es un contrato de trabajo y la definición de «trabajo» indica que hay una relación laboral. Estamos diciendo que el trabajo a distancia no implica relación laboral  pero lo llamamos «trabajo».

 Entonces, debería aclararse de qué se trata. Me confunde que se diga: «contratos individuales de trabajo en relación de dependencia»…«excepto los de trabajo a distancia». En realidad, deberíamos decir «los trabajos a distancia en relación de dependencia». Estamos diciendo aquí que hay relación de dependencia, que hay contratos de trabajo pero que no se rigen por esta ley sino por la ley de donde parte la oferta. Cualquier persona que quisiera violar la ley uruguaya, va a un país donde no tiene esa protección –puede ser alguno de América–, hace la oferta de trabajo y realiza el contrato a distancia. Pensemos en los call center, que son tan populares.

SEÑOR OPERTTI.- Quiero subrayar un punto. En el artículo 47 del proyecto de ley, bajo el título «Contratos a distancia», se dice: «El perfeccionamiento –es decir, cómo quedan configurados– de los contratos celebrados a distancia, se rige por la ley de la residencia habitual o establecimiento de la persona de la cual partió la oferta aceptada». En este texto es donde se dice que el contrato quedó configurado. 

                Vamos a la otra norma, que tiene por objeto los contratos individuales de trabajo en relación de dependencia,  o sea, no alcanza a los contratos de trabajo a distancia. La ley no consideró que los contratos de trabajo a distancia fueran objeto del mismo tipo de protección legal que tienen –valga la redundancia– aquellos trabajos en función de la ley donde se presta, o según la ley del domicilio del trabajador o de acuerdo con la ley del domicilio del empleador, a juicio o a opción del trabajador.

Creo que aquí se da una mirada a dos fenómenos jurídicos distintos. Uno es la regla general que dice que los contratos de trabajo están sometidos a la ley del lugar donde se presta el trabajo o a la ley del domicilio del trabajador o del empleador. Los contratos que se exceptúan son los contratos a distancia. Este tema plantea la dificultad de determinar cuál es el orden jurídico más afectado, si el del país donde se acepta la oferta o el del país dónde se cumple.  Este es un viejo tema que ya se planteaba en el tratado de 1940. La ley optó por individualizar suficientemente los contratos individuales de trabajo y exceptuó los contratos a distancia en relación de dependencia. Esa es una fórmula, es una opción.

 Pongamos el caso de la excepción o del reparo que planteaba el señor senador Bordaberry, pero vamos a suponer que desde Brasil viene a Uruguay una oferta para un determinado trabajo a distancia –con Brasil no tenemos tratado en esta materia, por lo tanto, rige la ley–, de acuerdo con esto ¿de dónde partió la oferta?,  de Brasil. Fue aceptada en Uruguay, pero partió de Brasil y entonces rige la ley de Brasil; en cambio, en el contrato subjetivo de trabajo rigen normas para la protección del trabajador que sí se verían exceptuadas de  si se aplica la norma del contrato a distancia. Creo que es una decisión que tiene su lógica precisamente en no dejar en manos del lugar de donde parte la oferta la regulación, porque ese lugar puede ser totalmente distinto al Uruguay mismo y esa protección jurídica de la que hablaba el señor senador Bordaberry –que es un acumulado de muchos años de legislación tuitiva del trabajador– se vería burlada en el caso de la aplicación stricto sensu porque si la oferta vino de un país, de un tercero y luego fue aceptada, entonces la ley que regula no es del país donde fue aceptada sino de donde partió. Si la oferta fue aceptada en Uruguay y partió de Brasil se aplica la ley brasileña. En este caso solo se aplicaría la ley uruguaya si la oferta partió de Uruguay y fue aceptada en Brasil, en Méjico o en Colombia. Repito, se regiría por la ley uruguaya.

                Por la cara del señor senador Bordaberry deduzco que no está satisfecho con mi respuesta, pero es la respuesta que da la ley.

SEÑOR BORDABERRY.- Obviamente que estamos satisfechos y agradecidos por las aclaraciones del doctor Opertti que es un experto en la materia, pero no estamos convencidos de la redacción de esta norma. Es claro que aquí se está aplicando el principio del derecho laboral que nos enseñaron en la facultad, in dubio pro operario, la norma más favorecida, la continuidad de la relación laboral, etcétera, etcétera. Creo que está claro que esta es la aplicación de la norma que más favorece al trabajador. Entre la norma del domicilio del trabajador o la del domicilio del empleador se elige la más beneficiosa. El caso clásico es el de un funcionario de una entidad internacional contratado en un país extranjero para prestar sus servicios en Uruguay y como las normas nacionales son más protectoras que aquellas por las que fue contratado, a su elección se aplican las normas nacionales. Esto es así de claro; las normas protectoras del trabajo tienen que aplicarse en Uruguay, incluso obligatoriamente, de acuerdo con el principio de irrenunciabilidad que también aplica en el derecho laboral.

                En este caso, si resulta que esa persona que es contratada en el exterior y presta sus tareas acá tiene esta elección, no entiendo por qué quien es contratado en el exterior para hacer un trabajo a distancia es regido por una regulación distinta. Además, tal como está redactado el numeral 6 –le pido al doctor Opertti que lo lea conmigo–, estamos hablando de «contratos individuales de trabajo en relación de dependencia», lo que pasa es que se están distinguiendo dos tipos de contratos individuales de trabajo en relación de dependencia: los que son a distancia y los que no lo son. Así está redactada la norma. Es decir que ambos contratos son individuales de trabajo en relación de dependencia, pero se afirma que «-excepto los de trabajo a distancia- se rigen por la ley del lugar donde se presta el trabajo o por la ley del domicilio del trabajador o por la ley del domicilio del empleador, a elección del trabajador», tal como acabo de decir. Sin embargo, los que no son trabajos a distancia no se rigen por esta solución.

                No entiendo el porqué, pero más allá de eso, ¿por qué norma se rigen los trabajos que son a distancia? ¡No sé para qué hacemos la distinción!

                Es una duda que me surge, pero también aclaro que es la primera lectura que hago del proyecto de ley.

SEÑOR OPERTTI.- Estamos entre dos situaciones y el legislador opta por proteger aquellos contratos de trabajo que se celebran –tal como señalé en algún momento– en la forma regular del lugar donde se presta el trabajo, del lugar de domicilio del trabajador o del empleador. La otra fórmula es la de un contrato que se basa en una oferta que proviene de un Estado, se acepta en otro y es general, no es solo referida al contrato de trabajo; puede ser un contrato de asistencia tecnológica, de servicios profesionales, de servicios médicos que no sea en relación de dependencia, etcétera. Reitero que, en general, los contratos a distancia no están acompañados de la relación de dependencia. Por eso a los contratos del trabajador en relación de dependencia no se les quiso dar el mismo régimen de los contratos a distancia. Es una opción que podría tomar.

                Obviamente, si bien la inmensa mayoría de los contratos a distancia establece un estatuto jurídico de obligaciones y derechos para ambas partes, no se da en la forma regular de la dependencia, que se actualiza. Cabe destacar que la dependencia es un concepto in itinere que se va desarrollando durante el contrato, que juega durante la ejecución continuada del contrato. En cambio, en el contrato a distancia, se perfecciona con la oferta aceptada y queda ligada a la suerte de esa ley, independientemente de que esa ley sea tuitiva, protectora del trabajador o no.

                Creo que en el artículo 6.º hay una especificación que pretende salvar esa protección, pero son opciones que el legislador podría tomar y, en este caso, me limito simplemente a tratar de explicar, en un terreno lógico jurídico, el sentido de la disposición.

SEÑOR HEBER.- Celebro este diálogo que se ha mantenido entre el señor senador Bordaberry y el invitado de hoy, nuestro amigo, el doctor Didier Opertti, porque nos llama a la reflexión, al análisis.

El doctor Opertti habla del artículo 47 pero, en realidad, a mi juicio esta disposición deja librado a la instancia de usar la ley de la residencia habitual del contratado, básicamente, o al establecimiento de la persona de la cual partió la oferta, es decir que deja librado a las dos opciones. Eso será parte integrante de los términos del contrato y se tendrá que establecer si es en función de la ley de la residencia o de la persona que partió la oferta.

                Pido excusas por mi falta de conocimiento en esta materia tan importante, pero me gustaría saber qué pasa cuando existe una empresa que se establece coyunturalmente temporalmente en nuestro país y viene con una relación de dependencia con su personal a trabajar por determinado tiempo en el Uruguay y después se va. En este caso, tengo la duda de si se rige por el derecho por el cual se estableció el contrato con esos trabajadores del país de origen o por el derecho laboral nacional en donde está prestando el servicio.

SEÑOR OPERTTI.- La hipótesis que el señor senador Heber plantea es muy interesante y, además, se da en la práctica.

                Muchas empresas trasladan a sus trabajadores –con niveles distintos, sean técnicos, administrativos, de gestión o de ejecución– como parte de su staff de personal para la realización de una obra determinada. La legislación laboral es de orden público y es lo que en derecho se llama normas de policía, pero no en el sentido que habitualmente le damos, sino que son normas de aplicación obligatoria ineludible. Quiere decir que si ese contrato al que alude el señor senador Heber violentara o violara disposiciones de protección del trabajador, predominaría la legislación material interna uruguaya sobre la legislación contractual de origen. En este caso no estamos en presencia de un contrato a distancia, sino  de un contrato de trabajo común que simplemente lo que lo hace un tanto diferenciado es el carácter de los contratistas, es decir, tanto el empresario como el trabajador que hacen parte de una suerte de oferta empresarial proveniente de otro Estado, pero hay un contrato de trabajo. Si este violentara disposiciones de orden público en materia laboral, por ejemplo, en materia de seguridad –las nuevas normas en materia de responsabilidad de la empresa constructora por accidente de trabajo donde hay una responsabilidad objetiva–, se aplica esa norma, independientemente de que el contrato diga que la empresa no se hace cargo de aquellos accidentes. Esta ley no funciona en un espacio exclusivo, sino dentro de un orden jurídico, es una ley de fuente nacional que tiene que ser interpretada de modo armónico con todo el conjunto jurídico, no solo en materia de solución a la pregunta de qué ley debo aplicar sino de cuál es el contenido. Si debo de aplicar la ley uruguaya debo hacerlo en todos sus alcances. Por lo tanto, en esa materia no produciría el efecto de burlar la aplicación de la ley uruguaya.

SEÑOR BORDABERRY.- Antes que nada quiero agradecerle al doctor Opertti y decirle que estas pequeñas dudas que tuvimos en modo alguno objetan un texto que creo está muy bien redactado y su amplia mayoría es compartible, más allá de ese par de dudas que tuvimos sobre los numerales de dos artículos.

SEÑOR OPERTTI.- Agradezco la oportunidad que me han dado de asistir a esta sesión de la Comisión. Me he sentido y me siento muy cómodo en este ámbito y creo que los esclarecimientos que se han hecho pueden ser útiles. Reitero muy sumariamente que considero que con la aprobación de este proyecto de ley el Uruguay estaría dando un paso en la dirección de aggiornar su derecho internacional privado que hoy luce un tanto superado. Agradezco mucho a los señores senadores que han intervenido, pues considero que siempre es útil que se planteen todas las dudas, que si uno puede aclararlas, lo haga y, en el caso de que no lo pueda hacer, mantenga una razonable prudencia.

SEÑOR PRESIDENTE.- Nuevamente agradecemos al doctor Opertti puesto que ha sido un honor su comparecencia.

(Se retira de sala el doctor Didier Opertti).

(Ingresan a sala los representantes de la Asociación de Escribanos del Uruguay).

                –Tenemos el gusto de recibir a la delegación de la Asociación de Escribanos del Uruguay, integrada por la escribana Alicia Cauteruccio, Coordinadora de la Comisión de Asuntos Legislativos y al escribano Néstor Careaga, técnico en Derecho Civil. Agradecemos su comparecencia y les pedimos las disculpas del caso por la demora en recibirlos pero ha sido una jornada particularmente ardua y extensa.

                Los hemos convocado porque la comisión tiene en consideración dos temas con respecto a los cuales nos interesa conocer la opinión de la Asociación de Escribanos del Uruguay: uno de ellos, que estamos tratando en este momento, tiene que ver con la ley general de derecho internacional privado que aprobó la Cámara de Representantes y, el otro, vinculado a la ley que regula los contratos de seguros, con respecto al cual habíamos solicitado si podían presentar un informe.

SEÑORA CAUTERUCCIO.- En nombre de la Asociación de Escribanos del Uruguay agradecemos a la comisión por tenernos presente en la consideración de estos proyectos de ley que para nosotros son muy importantes.

                En cuanto al proyecto de ley sobre derecho internacional privado, la asociación de escribanos ha mantenido alguna diferencia de criterios que oportunamente fueron presentados por nuestros técnicos en la Cámara de Representantes y en varias instancias –específicamente por el profesor Rúben Santos Belandro–,  en cuanto al tema del testamento, que nos preocupaba más.

                Sin embargo, y a pesar de solicitar audiencia en esta comisión, para nosotros es muy importante que la ley se apruebe. Por lo tanto, no plantearemos aquí esas diferencias de criterio que tenemos, dado que en algún caso podría significar que el proyecto de ley vuelva a la Cámara de Representantes, cuyo procedimiento para aprobar el proyecto de ley podría demorar un año más, cuando sabemos que es buena para todos y para nuestro ejercicio profesional.

                Si bien estamos aquí y mantenemos el criterio oportunamente planteado  y que los señores senadores pueden leer en las versiones taquigráficas de la comisión respectiva en la Cámara de Representantes, hoy no plantearemos dichas objeciones para que el proyecto de ley siga su curso y sea aprobado lo antes posible.

                En cuanto al otro proyecto de ley relativo a los seguros trajimos, como nos pidió la comisión¸ un informe escrito.

                Solicito que se le dé el uso de la palabra al señor Careaga, a efectos de que realice el aporte que podemos hacer al proyecto de ley de seguros.

SEÑOR CAREAGA.- En el proyecto de ley sobre seguros detectamos algunas cuestiones que tienen que ver con situaciones relativamente frecuentes que no se conocen. Nos referimos a la persona que contrata un seguro de vida o de accidente, pero al morir los supuestos beneficiarios no tienen conocimiento de la existencia de ese seguro.  Esto suele ocurrir frecuentemente, y no solo aquí, sino también en otros países, por ejemplo, de Europa; hicimos una mínima investigación al respecto y vimos que existen pólizas o sucesiones no cobradas, amén de otras indemnizaciones. Entonces, si la compañía aseguradora no paga la indemnización, ante todo se produce un enriquecimiento sin causa de la empresa, porque el asegurado pagó su contrapartida para que llegada la hipótesis del siniestro, se dé una indemnización a quien corresponda, y eso no sucede porque los beneficiarios no saben de ello. Además, se trata de una situación realmente injusta porque quizás se realizó un sacrificio para pagar la póliza y dejar, de alguna manera, una seguridad a sus deudos o a quien fuese, y llegado el caso o cumplida la hipótesis del siniestro, se frustra el objetivo que se había tenido.  En el informe están detallados todos estos aspectos, por lo que seremos breves.

                Son relativamente recientes los tratamientos legislativos de este problema social, más allá de que existe desde hace muchos años. Recién en los últimos tiempos varios países se han abocado a la búsqueda de una solución legislativa. Y la que se está proponiendo en el proyecto se inspira en los antecedentes comparados. Por ejemplo, hay una ley en España, del año 2005, que crea para ese país un registro de póliza de seguros de vida. En Perú, en el año 2009 se aprobó una ley al respecto, así como también en Colombia, en el mismo año. Son asuntos relativamente nuevos. En algunos países todavía no se ha aprobado ninguna ley pero se está estudiando el tema. Esta es una visión a vuelo de pájaro, muy aleatoria, de lo que se trató de buscar.

                En otra familia jurídica, por ejemplo, la del Reino Unido –país que se rige por el sistema del common law  y cuya economía descansa más bien en el sector privado–, existe un registro de bienes no reclamados –Unclaimed Assets Register– que también contempla, entre otros, los seguros de vida.

Con todos esos antecedentes y un poco detectando esa situación, lo que se propone en este proyecto de ley es crear un registro de pólizas de seguro de vida que comprenda también las asignaciones de pensión  –de acuerdo con la ley de reforma jubilatoria, que son servidas por las Afap– porque allí puede pasar lo mismo. Es decir, no se reclama o no se sabe y los deudos muchas veces pueden quedar sin cobrar. Eso también pasa con frecuencia en España. ¿Cuál es el objetivo o la razón de ser del registro? Hacer conocibles determinadas situaciones jurídicas referentes a personas o  situaciones patrimoniales, de modo que los terceros puedan tomar conocimiento de ello. La idea es tomar todos sus datos y después, ante la hipótesis legal de fallecimiento, presentando los interesados el testimonio de la partida de defunción, se les informa si hay una póliza, si se cobró o no, etcétera. Hace conocible, hace segura jurídicamente la situación de ese asegurado. Por tanto, se busca crear un registro relativamente sencillo.

                Desde el punto institucional se pensó en el Banco Central del Uruguay que a través de la Superintendencia de Servicios Financieros, es competente en materia de seguros. A su vez, como sería un registro relativamente sencillo, que daría conocimiento de la existencia o no de una póliza, no se entendió necesario involucrar a otras instituciones como la Dirección General de Registros puesto que en realidad no entra dentro de la mecánica registral, de la calificación registral, que es algo mucho más complejo.

 Sabemos que cuando se aprueban proyectos de ley siempre hay un costo, especialmente si se dispone que haya infraestructuras relativamente grandes, entonces, en este caso se pensó en una infraestructura mínima en el seno del Banco Central. Y se prevé una reglamentación justamente para evitar en lo posible mayor carga financiera del Estado.

Esta es la idea general que anima la inclusión de estos artículos dentro del proyecto de ley.

SEÑORA CAUTERUCCIO.-  Como profesionales, todos los días nos encontramos con personas que nos dicen: «Yo sabía que mi esposo tenía un seguro de vida». En ese caso vamos a cada asegurador  para saber si el seguro existe. La mayoría de las personas no saben que son beneficiarias de un seguro, entonces, esto es un bien para la sociedad para que las aseguradoras no se queden con ese dinero, aunque no digo que lo hagan. Es la forma de que  los familiares o los beneficiarios se informen del derecho que tienen.

SEÑOR PRESIDENTE.- Agradecemos la presencia y los aportes brindados.

(Se retiran de sala los representantes de la Asociación de Escribanos del Uruguay)

 

 (Ingresa a sala una delegación de la Dirección General del Registro de Estado Civil).

                –En nombre de la Comisión de Constitución y Legislación damos la bienvenida  a la delegación de la Dirección General del Registro de Estado Civil.  Pedimos disculpas por el retraso, pero hemos tenido una jornada extensa y compleja. 

                Recibimos a las oficiales Edid Burgueño, Nidia Cabrera, Silvana Duarte, Ana Vera y al supervisor Javier Medero, quienes solicitaron ser recibidos por la comisión a los efectos de referirse al proyecto de ley que autoriza a los escribanos públicos a celebrar el matrimonio civil en todo el territorio nacional.

SEÑOR MEDEROS.-  Ante todo, queremos agradecer por recibirnos y darnos la oportunidad de poder expresar nuestra visión sobre este proyecto de ley del que hace un tiempo los funcionarios tomamos conocimiento. Nos parecía importante que los señores senadores conocieran nuestra opinión y particularmente, dada la temática, la de los oficiales del Estado Civil, que son los directamente afectados por el proyecto de ley debido al cambio de disposiciones que afectan la tarea.

                Como primer comentario general sobre la iniciativa, decimos que nos parece inconveniente e innecesaria dada la realidad de la tarea registral que se realiza en el Registro Civil y, también, la realidad de  nuestra sociedad.

                Nuestro comentario se va a circunscribir  a cuestiones no tan técnicas, que consideramos importantes y tienen su incidencia, pero antes que eso, creemos que con esto se afecta a la sociedad y a la tarea que realiza el Registro Civil, lo que es previo a las cuestiones técnicas que, como sabemos, se vienen debatiendo desde hace un tiempo en esta comisión.

                Conocemos el proyecto de ley pero no encontramos un fundamento jurídico que amerite el cambio de las disposiciones actuales referidas al matrimonio y a la tarea que específicamente cumple el Registro Civil y  los oficiales, en particular.

                Creemos que la confiabilidad y la seguridad en la celebración de los matrimonios nunca han sido cuestionadas y tampoco se lo hace en la actualidad, razón por la cual no encontramos fundamentos que ameriten el cambio que se propone en cuanto a la realización de esa tarea por parte de otros  funcionarios. 

                En el proyecto también se fundamentan los beneficios que se generarían al Estado y el descongestionamiento de las tareas del Registro de Estado Civil, hecho que tampoco se condice con la realidad. Tal como está presentada la iniciativa, el Registro de Estado Civil seguiría realizando la tarea que tiene que ver con los matrimonios y muchas otras, por lo que el descongestionamiento no sería tal. Los beneficios económicos y por otro tipo de prestaciones no parecen ser muy claros en ese sentido.

                Después hay otro tipo de aspectos –que particularmente queremos destacar– que hacen al derecho a la identidad y a la seguridad jurídica, elementos que nos parecen esenciales y que como consecuencia de la aplicabilidad del proyecto podrían verse en cierta medida menoscabados en cuanto no se brindan garantías a los ciudadanos o por lo menos no quedan del todo claros la incidencia y los beneficios que se van a generar en una materia tan delicada y de tanta significación para las personas y la sociedad. En ese sentido, la tarea que realiza el Registro de Estado Civil y los oficiales del Estado Civil consideramos que siempre ha sido realizada correctamente. No se encuentran antecedentes que indiquen un menoscabo o un cuestionamiento a su tarea y todo es particularmente por la capacitación y el carácter que tiene el oficial tanto en el rol que cumple en el Estado como por la idoneidad y la tarea específica. Esto se debe a que si bien son funcionarios como cualquier otro en otra dependencia pública, la naturaleza del cargo de oficial del Estado Civil exige una capacitación especial, incluso para acceder al cargo, ya que requiere un concurso especial, no genérico como se hace en cualquier otro caso de la Administración. La capacitación y la antigüedad en el desarrollo de la tarea registral hacen que tenga un conocimiento y una capacidad especial y diferente a cualquier otro funcionario y actor que tenga que ver con el Registro de Estado Civil.

                Es bastante conocido –y más en una tarea diaria– que profesionales universitarios, abogados o escribanos, generalmente acuden al Registro de Estado Civil a evacuar consultas de todo tipo y que tienen que ver, obviamente, con la tarea que realiza el oficial del Estado Civil. No es un hecho poco común y se advierte a diario en cualquier baranda de cualquier oficina del Registro de Estado Civil. No es una tarea que se pueda estudiar en cualquier facultad, si bien  tiene puntos de contacto en profesiones como la escribanía o la abogacía, pero lo cierto es que en el contenido profundo de la tarea, que incluye asentar los distintos hechos y actos, hay otro tipo de conocimientos de los que en la sociedad en general se carece tanto por parte del público común como de los profesionales.

                Entonces, la relevancia de la tarea y el rol del oficial del Estado Civil tanto dentro del Registro de Estado Civil como de lo que se vuelca a la sociedad, no son menores al momento de ejecutar la propia tarea.

                También contribuye a la caracterización del oficial del Estado Civil el hecho de que la tarea la desarrolla en un organismo especializado en la materia y tiene una inmediatez en cuanto al asesoramiento de los distintos casos que se puedan plantear, ya que  cuenta con abogados, inspectores, profesionales, es decir, funcionarios especializados en la tarea del Registro Civil. Esto hace que en forma inmediata los temas tengan una solución, que es lo que al usuario y público en general les interesa.

                Por otro lado, en el proyecto de ley y en la exposición de motivos se manejan conceptos tales como la libertad y la igualdad que el cambio que se propone traería aparejado. En cuanto a la libertad, la normativa vigente es muy amplia y contempla la realización de todos los matrimonios con sus distintas facetas, así como las posibilidades que pretenda el usuario.

                Es de conocimiento público que, de un tiempo a esta parte, el número de matrimonios ha ido decreciendo y la tarea está totalmente contemplada por el Registro Civil sin que se generen inconvenientes de ningún tipo. Además, el ciudadano puede acercarse a las oficinas y con total libertad y sin condicionamientos, acceder a contraer matrimonio.

                En cuanto a la igualdad, hay un tema medio oculto en el proyecto de ley y quizás nos corresponda a nosotros quitar ese velo porque, como dije, en la práctica no se encuentran demasiadas razones para que sea tan necesario el proyecto o para que contemple situaciones que hoy no están satisfechas. Entendemos que el principio de igualdad se vería bastante afectado, ya que con el planteo actual van  a existir varios tipos de matrimonios. Principalmente el proyecto de ley contemplaría a ciudadanos que pretendan casarse pero que pertenezcan a determinada clase social y poder adquisitivo. ¿Por qué decimos esto? Porque se dice que el ciudadano puede tener un escribano de cabecera o estar habituado a realizar intercambios que ameriten contar con el asesoramiento de un escribano. Lo que vemos en la práctica, por nuestra tarea en el Registro Civil, nos lleva a afirmar que eso no es así. En general, los ciudadanos no tienen escribano de cabecera; incluso, a veces, al momento de acudir a otro tipo de servicios  que tienen que ver con el Registro de Estado Civil y que requieren la participación de un profesional de este tipo, les es difícil identificar cuál es la tarea que realiza un escribano o un abogado. Entonces, no conocen a un profesional que pueda realizar un matrimonio. Esa es una realidad.

                Por otra parte, en general los escribanos están vinculados con intercambios comerciales, patrimoniales, que no son habituales para gran parte de nuestra sociedad, por la que en su mayor parte esta no tiene contacto con escribanos. Unido a esto hay otro aspecto que queremos resaltar: el de la familiaridad o conocimiento con el escribano en los casos en que la persona pueda acudir a ese profesional. Consideramos que el efecto sería contrario al que se pretende con este proyecto de ley. El Registro Civil y la tarea realizada por el Estado no solo dan un marco de generalidad, equidad e igualdad en el trato sino que también, y principalmente, otorgan  seguridad y objetividad en el momento de realizar la tarea. Tener escribanos o profesionales conocidos –todos los pueden tener– no asegura –más bien, lo contrario– que la realización de los matrimonios se haga con las garantías o con la objetividad que el acto requiere. Además de ello, está el tema de la publicidad, pues se maneja la idea de hacer los casamientos en un grado de intimidad que no se condice con la esencia del matrimonio y con las garantías que debe tener la realización del mismo acto.

                Otro hecho que queremos destacar es la modernización en el Registro Civil, algo que no se ha considerado en su totalidad. Desde hace unos años, el trabajo de las oficinas del Registro Civil se ha enmarcado dentro de una modernización que básicamente consiste en la realización de las actas de nacimiento, defunción y de matrimonio en forma digital.   Eso lleva a la  utilización  de firmas  electrónicas, de un e-token personal y de otros elementos que hoy se aplican en la mayoría de las oficinas del Registro Civil, ya que hay dos de ellas en las  que  aún no se han aplicado.

                ¿Por qué traemos este tema a consideración? En el marco de la informatización, el BID tuvo y tiene participación en este proceso y algo que remarcó del Registro Civil uruguayo –a diferencia de otros– es justamente su carácter único y centralizado. Para autoridades competentes en la materia como Mia Harbitz –representante del BID y encargada de este tipo de políticas–, se valoraba ese tipo de tareas que realizaba el Registro Civil uruguayo, a diferencia de otros en los que –por razones geográficas, culturales y demás– eran llevadas a cabo por otro tipo de funcionarios. Reitero, en su momento estas autoridades valoraron ese hecho que se contrapone al proyecto en cuestión que plantea separar  la realización de esa tarea, a pesar de la unicidad que debe tener su desarrollo, tanto por la persona que la ejecuta  como por los trámites posteriores que, nos consta, son difíciles de encauzarse, hecho no menor a considerar.

                Como última consideración, queremos señalar un punto fundamental  que está –como dije antes– en el fondo de la situación: me refiero a la parte económica, que tiene que ver con este proyecto de ley. Como decía, consideramos que no hay razones jurídicas y que los hechos tampoco ameritan que otros funcionarios tengan la necesidad de hacer la tarea que, hoy por hoy, realiza el registro civil a través de sus oficiales. De acuerdo con las versiones taquigráficas que leímos, algunos de los involucrados que han pasado por la comisión han manifestado claramente que hay un interés económico detrás de los matrimonios que hoy realiza el registro civil. En particular, cuando la asociación de escribanos vino a la comisión dejó claramente establecido que le interesaba realizar los matrimonios que se celebraran fuera de la oficina. Hoy por hoy, el registro celebra matrimonios en la oficina y fuera de ella. Obviamente, los que se hagan fuera de la oficina van a pagar más, aunque todavía no está definido en el proyecto de ley cuál va a ser ese monto. Varios de los integrantes de la asociación a texto expreso se referían exclusivamente a los matrimonios extradomicilio que, por otra parte, son un porcentaje muy importante pero menor con respecto a toda la tarea que realiza el registro civil. Evidentemente, se cobran tasas lo más accesibles posible para que la gente pueda contraer matrimonio.  De hecho, en muchos casos el trámite se realiza en forma gratuita, para que ese inconveniente no determine que una persona no se pueda casar.

                A su vez, de algunas versiones taquigráficas de esta comisión se desprende que en forma extraoficial –porque eso no lo dijo directamente la asociación de escribanos– se manejó una cifra de $ 35.000 por los honorarios que ellos cobrarían por la realización de los matrimonios. Evidentemente, consideramos que se crea una desigualdad muy importante que, en definitiva, trasluce la intencionalidad que existe dentro del proyecto para beneficiar a un grupo de ciudadanos que cumplen una tarea. Esto no tiene sentido en la realidad social del Uruguay de hoy y además se afectan las garantías que el ciudadano tiene, pero estas no son cuestionadas o no sirven como argumento para este proyecto.

                Por último, queremos remarcar que consideramos que este proyecto de ley es innecesario y sabemos que algún integrante de la comisión también lo cree así. El registro civil es un organismo que actualmente tiene muchas dificultades en su funcionamiento. En los últimos años ha tenido un deterioro general, hecho que no redunda negativamente en el desempeño de la tarea y en las garantías que el ciudadano tiene al momento de inscribir una partida de nacimiento, de defunción o de matrimonio. Obviamente estamos a favor de que el registro civil optimice su tarea y pueda facilitar, desde todo punto de vista, el acceso al ciudadano para ofrecerle un mejor servicio y si bien es mucho lo que hay que mejorar –no lo desconocemos–, estamos dispuestos a contribuir con esa tarea, pero no de la forma en que se hace en este proyecto de ley, donde, según entiendo, se menoscaba bastante la actuación de este organismo. Inclusive, parece que se contraponen varios aspectos que tienen que ver con la tarea que pudiera realizar el escribano y un control que haría el registro civil. Parecería que se quiere dar facilidades o libertad al ciudadano cuando, en realidad, ya las tiene; se pretender facilitar el trámite, cuando el registro civil ya ofrece garantías y permite el acceso directo, poniendo más trabas y condicionamientos. Seguramente esto es lo que se pretende generar, pero no se va a conseguir.

                Por último, si me permiten, me gustaría mencionar una definición dada por el profesor Gatti, de derecho de familia; si bien hace unos cuantos años que fue elaborada por este jurista, me parecía adecuado traerlo a colación porque no solo trata de marcar las distintas tareas y el papel que juega el oficial sino también el rol que tiene el Estado en dicha tarea. Allí se dice que importa subrayar el rol activo que asume el oficial del Registro de Estado Civil como representante del Estado. A diferencia de lo que ocurre en el derecho canónico, donde el párroco era solo testis autorizabilis y a diferencia de la actividad desarrollada por otros funcionarios públicos en otros actos constitutivos de estado civil –el reconocimiento expreso de hijos naturales– o del notario que se limita a recibir declaraciones de voluntad de los otorgantes al extender escrituras públicas, el oficial de estado civil tiene un papel eminentemente activo, esencial para la constitución del matrimonio, pues sin esta declaración a nombre de la ley no existe el vínculo matrimonial.

SEÑORA CABRERA.- El proyecto de ley habla solamente de los matrimonios, pero nosotros no hacemos solo eso; se lleva el registro de los nacimientos, de las defunciones, de los reconocimientos y de todos los actos que refieren al registro civil. Parecería que ellos van a hacer solamente lo que les interesa económicamente, por decirlo de alguna manera, porque lo otro es gratuito. Incluso, los matrimonios, en los hospitales son gratis y en el registro se cobra un mínimo. Sin embargo, pienso que eso no lo van a hacer con ese monto. Nosotros tenemos todas las garantías aunque tengamos deficiencia de funcionarios y de muchas cosas,  siempre llevamos adelante el registro, no dejamos de hacer la tarea por nada y el usuario siempre está atendido como corresponde. 

                Es cuanto quería manifestar puesto que todo lo demás lo dijo mi compañero. Espero que nos tomen un poco en cuenta.

SEÑOR MEDEROS.- Hicimos un repartido con todos los temas que expusimos acá para dejar a los señores senadores de la comisión a fin de que lo revisen si lo consideran pertinente.

SEÑOR PRESIDENTE.- Agradecemos la comparecencia de la delegación y los conceptos vertidos.

(Se retira de sala la delegación de la Dirección General del Registro de Estado Civil).

                –Debemos definir  si la  comisión  va a sesionar el martes en la mañana –porque a partir de las 13 horas comparecerá el Ministerio de Defensa Nacional– o, en su defecto, el día miércoles. Además, el señor senador Mieres advirtió sobre un seminario de la Corte Electoral en el marco de la Comisión Especial de Partidos Políticos.

SEÑORA MOREIRA.- Solicito que lo definamos el lunes en la reunión de coordinación de bancada.

SEÑORA PAYSSÉ.- En esta época del año en la que todas las sesiones son medio dinámicas puesto que cambian de día, hora y demás, existía la probabilidad, no la concreción aún, de que hubiera sesión del Senado el miércoles 23. Por este motivo, me parece aventurado fijar una sesión de esta comisión para ese día de mañana. Creo que, a través de la secretaría, deberíamos coordinar agendas como lo hemos hecho más de una vez, a los efectos de poder establecer qué día va a sesionar la comisión la semana próxima, pero ahora me parece medio apresurado.

SEÑOR PRESIDENTE.- Entonces, combinamos con la secretaría qué día podemos sesionar atendiendo a los argumentos planteados por la señora senadora Payssé y teniendo en cuenta que el lunes es el día que hay coordinación de bancada.

                No habiendo más asuntos a considerar, se levanta la sesión.

Son las 16:52).