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Carátula

SEÑOR PRESIDENTE.- Habiendo número, está abierta la sesión.

(Es la hora 9 y 49 minutos.)

                -Con mucho gusto recibimos al profesor Pedro Apezteguía, quien ha concurrido en representación del Poder Ejecutivo.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Antes que nada quiero trasladar las disculpas del doctor Breccia por no estar presente en este momento, así como adelantarles que llegará inmediatamente a que logre liberarse de sus obligaciones en el Gabinete Social que está reunido en este momento junto con el Ministro de Economía y Finanzas. También quiero aclarar que mi presencia aquí responde a un compromiso asumido con relación a las compras estatales, tema sobre el que se estuvo trabajando en forma conjunta con Presidencia de la República y el Ministerio de Economía y Finanzas. Lo cierto es que, por una razón u otra, los tiempos no han permitido que hoy estemos todos aquí.

                La decisión de elaborar un capítulo especial dentro de la Rendición de Cuentas como parte de la Sección Ordenamiento Financiero responde a la necesidad de establecer un conjunto de cambios, algunos de ellos de importancia y otros por el solo hecho de aprovechar la oportunidad y también a los efectos de corregir en las normas aspectos de redacción detectados como un problema en los últimos veinte años. Es así que por un tema de técnica legislativa se optó por establecer modificaciones al Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera en la parte que tiene que ver con las compras estatales, haciendo referencia a cada una de las normas que dieron origen a los artículos del TOCAF que todos conocemos. En definitiva, esto no deja de ser un texto ordenado de leyes aprobadas por el Parlamento. De ahí la aparente complejidad de cada una de las normas en la medida en que al comienzo de cada artículo hay una larga enumeración de disposiciones, todas ellas Presupuestos Nacionales o Rendiciones de Cuentas que dieron lugar, tanto al nacimiento de lo que es hoy el corazón del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera como a sus modificaciones posteriores  a  la Ley Nº 15.903 del año 1987. Hasta la fecha, esas son las Rendiciones de Cuentas que han ido introduciendo sucesivamente algunas modificaciones al  TOCAF.

                Queríamos mantener en esta propuesta la estructura general vigente del Texto Ordenado en materia de compras -la referencia que recién realicé era operativa a ello- para cumplir con los siguientes cuatro objetivos: primero, recoger las mejores prácticas que se han estado analizando y que a nivel internacional de gobiernos de otros países se vienen desarrollando en materia de compras estatales. Segundo: adecuar un conjunto de requisitos de  trasparencia a las nuevas tecnologías. Se ha venido realizando un proceso continuo de mejoramiento de la página de contrataciones estatales. En ese sentido, vale la pena entrar a la página www.comprasestatales.gub.uy  para ver cuál es su grado de desarrollo y que los ingresos  y las consultas que se realizan superan en muchos los días y  los meses, incluso, del tiraje del Diario Oficial. Si se recorre el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera se podrá observar que la principal forma de comunicación de todo lo relativo  a la convocatoria de las licitaciones está basada en las publicaciones del Diario Oficial y nosotros tenemos dudas de que, más allá de algunos aspectos de legalidad que no le son aplicables,  sean  realmente un mecanismo efectivo de difusión. Hoy  resulta mucho más adecuado poner a disposición de los agentes especializados o de aquellos que le venden al Estado o contratan con él una página web -a través de la cual puedan recibir información, vía correo electrónico, en forma automática mediante suscripciones- que realizar la lectura de un aburridísimo Diario Oficial, que está atravesando un proceso de conversión para que su faceta digital sea la más importante. Así,  se puede ingresar a la página web del Impo,  consultar el Diario Oficial on line y tener acceso a una base de datos que es más útil por cuanto cumple funciones que era imposible plasmar en su versión papel. De aquí, entonces, que consideremos fundamental adecuar los requisitos de transparencia a las nuevas tecnologías.

                Un tercer aspecto está relacionado con la flexibilización de algunos procedimientos, responsabilizando de mayor manera a los ordenadores del gasto.

                Finalmente, el cuarto objetivo apunta a corregir algunos aspectos de redacción de  normas que han presentado problemas en su aplicación durante los últimos veinte años, aunque  muchos de ellos ya fueron subsanados por diversas interpretaciones que se han dado en la práctica.

                El Poder Ejecutivo envió a consideración del Parlamento un proyecto de Rendición de Cuentas que sufrió una serie de modificaciones en la Cámara de Representantes y, a efectos de no aburrir a los señores Senadores, trataré de recorrerlas rápidamente.

                No sé cuál es el mecanismo de funcionamiento de la Comisión, pero quizá sería  conveniente detenerse en algunos puntos antes de ingresar a considerar la globalidad de la iniciativa. En lo personal, preferiría  seguir esta metodología de trabajo porque dada la extensión de los temas, otro modo podría  resultar aburrido a los señores Senadores. De todas formas y más allá de la discusión que se dé a nivel global, no tengo inconveniente alguno en realizar las aclaraciones que sean pertinentes.

SEÑOR PRESIDENTE.-  En aquellos Incisos en los que hubo que realizar un enfoque global para luego analizar al articulado, el procedimiento que se siguió fue el mismo: se consideró el tema en general y después en particular. En este caso, quizá, habría que cambiar y adaptar algo que está vigente. En este sentido, propongo analizar cada uno de los artículos e ir generando el debate sobre ellos. Si no existe inconveniente de parte de los señores Senadores, procederíamos de esa forma.

(Apoyados)

SEÑOR APEZTEGUÍA.-  El artículo 12 del Capítulo I es de carácter programático y establece: “Las disposiciones de la Contabilidad y Administración Financiera del Estado deberán aplicarse de acuerdo con prácticas de transparencia, celeridad y eficiencia, en base a las normas vigentes y a las que se incorporan en el presente Capítulo”.

                Los artículos 13 y 14 se refieren a la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado creada por la Ley Nº 18.362 de 2008, que no ha funcionado hasta el momento. Durante el 2009 -último año del anterior Gobierno- no se aplicó y, por lo tanto, en el 2010 -primer año de este Gobierno- nos propusimos avanzar en este conjunto de modificaciones que hoy están a consideración del Parlamento. De la revisión de sus textos surgió que había que procurar llevar adelante un ordenamiento de aquellos cometidos que se le habían otorgado, así como dejar claramente establecidos todos esos aspectos para evitar que a partir de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado se generara una estructura burocrática adicional al Estado, esto es, que, por sus propios cometidos y funciones de asesoramiento, no tuviese posibilidades de desarrollarse como una institución  de enorme porte. Se podrá decir que los únicos objetivos de trabajo cotidiano están vinculados con el mantenimiento del sitio web de contrataciones estatales y con el desarrollo y mantenimiento del Registro Único de Proveedores del Estado que son tareas que, básicamente, están vinculadas al mantenimiento informático. Dichas tareas hoy se vienen realizando por la AGESIC, aunque ese no es el objetivo ni el módulo central de esa Agencia.

                En el artículo 14 simplemente se establece un cambio y en lugar de decir que esta ley es aplicable a los organismos, servicios y entidades estatales, se utiliza la terminología de “administraciones públicas estatales” para luego referirse a ellas en el resto del Texto Ordenado cuando sea necesario.  Si hoy uno lee el Texto Ordenado, las normas actuales, verá que a veces se habla de los organismos y los servicios, dejando a las entidades afuera y aparecen como cosas distintas los Poderes del Estado. Sin embargo, ahora hablaríamos, en general, de las administraciones públicas estatales y se manejarían todas las referencias con esa terminología.

                La siguiente modificación la consideramos realmente importante. El artículo 33 del TOCAF en su redacción actual establece que todo contrato debe realizarse por el procedimiento de la licitación pública, cuando del mismo se deriven gastos de funcionamiento, o de inversión o salidas para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven entradas o recursos; de allí en adelante el artículo 33 comienza a establecer un conjunto de excepciones a la licitación pública. En este proyecto se incluye un nuevo procedimiento de contratación que es la puja a la baja, entonces, nos pareció adecuado realizar una propuesta mediante la cual, de alguna manera, los procedimientos de compra estuvieran en pie de igualdad, siempre y cuando se manejaran no sólo con los principios generales establecidos en la propia ley para todos los procedimientos de contratación, referidos expresamente en una modificación que establece los principios de  contratación. A esto refiere el actual artículo 131 del TOCAF y, a su vez, el artículo 51 del proyecto de la Cámara de Representantes dice: “Los principios generales de actuación y contralor en materia de la Ley de Contabilidad y Administración Financiera del Estado serán los siguientes:

A) Flexibilidad.

B) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los procedimientos competitivos para el llamado y la selección de las ofertas.

C) Razonabilidad.

D) Delegación.”

Por tanto, la propuesta es establecer que las contrataciones se realizarán mediante el procedimiento competitivo que mejor se adecue a su objeto y a los principios generales de contratación administrativa, de acuerdo con lo previsto en esta ley y en su reglamentación, correspondiendo la licitación pública en ausencia de disposición que autorice otro procedimiento. Es decir que se tendría el procedimiento competitivo como base y luego los demás procedimientos autorizados de la ley, utilizados de acuerdo al objeto de la contratación. Luego se mantendría la redacción del artículo 33 que establece que, no obstante, podrá contratarse por licitación abreviada, por compra directa y por el conjunto de excepciones establecidas por el Legislador.

SEÑOR RUBIO.- Tengo una inquietud que quisiera compartir. Entiendo el propósito del Poder Ejecutivo al decir que el principio general es el procedimiento competitivo y, he notado que, al mismo tiempo, en este texto se introduce el nuevo sistema de regímenes especiales por ley -por decirlo así- como es el caso de la puja a la baja o las pujas corporativas que se agregan a otros, pero me da la sensación de que la licitación pública quedaría como una forma residual. Es decir que al leer el texto da la sensación de que se apela a la licitación pública cuando no hay otro procedimiento que permita realizar un contrato. Según entiendo esto es distinto a decir, por ejemplo, que hay un menú de posibilidades y puede suceder que quien vaya a realizar la contratación decida optar, por ejemplo, por la puja a la baja o -dada la situación- por la licitación; no está obligado a utilizar la licitación porque puede recurrir a otros procedimientos, pero decide hacerlo porque                                 -por consideraciones puntuales que no vienen al caso- lo entiende más conveniente.

                No sé si esto queda claro en el texto porque dice: “correspondiendo la licitación pública en ausencia de disposición que autorice otro procedimiento". Tal vez,  podríamos agregar “en forma preceptiva, en ausencia de disposición que autorice otro procedimiento”, porque de esa redacción se supone que hay que ir a la licitación pública obligatoriamente si no hay otro procedimiento autorizado en forma preceptiva. Si se agregara esa frase se permitiría establecer la posibilidad de elegir procedimientos, uno de los cuales es la licitación pública sin estar obligado a ello. Me parece que se conseguiría un equilibrio diferente para una cuestión que tiene mucha historia y que ha tenido muchos ejemplos de buenas prácticas y otros tantos de pésimas prácticas.

                Esta es la preocupación que quería manifestar.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Tomamos la preocupación del señor Senador Rubio e intentaremos realizar las consultas pertinentes a fin de modificar la redacción en ese sentido, a los efectos de que la licitación pública no aparezca -si no entendí mal- como un mecanismo residual en ausencia de otro procedimiento.

                El artículo 15 plantea que hay que realizar un procedimiento competitivo, es decir, licitación pública, puja a la baja, convenio marco, remate o el que mejor se adecue a las posibilidades; si no hay nada establecido, entonces se habrá de ir a la licitación pública. Entiendo la preocupación del señor Senador Rubio y quizá se pueda resolver adecuadamente la redacción con algún punto y coma o alguna aclaración en ese sentido, incluyendo la preceptividad.

SEÑOR MICHELINI.- Estamos cambiando el primer inciso del artículo 482, pero el texto sigue y tiene una serie de salvedades. Me da la sensación de que la redacción que se propone generaría incongruencias en algunos literales. Por ejemplo, el literal B) comienza diciendo “B) Cuando la licitación pública”, pero en el primer inciso quitamos lo de la licitación pública. Tal vez habría que poner todo el artículo completo, con algunas correcciones en sus literales para que, incluso, figure lo que el señor Senador Rubio propuso. Digo esto porque si bien el artículo 482 pone en el acápite que todo se va a hacer mediante licitación pública, luego todos los literales mencionan todas las formas de contratación que no son por licitación pública; entre ellas está la licitación directa -hay más de quinientas mil por año- que es la regla. Reitero que la regla es la contratación directa, pues se realizan más de 500.000 por año. Quizás habría que armar el artículo de modo de comprender todo, a efectos de que sea coherente y esté apegado a la realidad. En efecto, la contratación directa es la forma más común de realizar compras a nivel del Estado, aun cuando en el artículo 482 se plantea como una excepción a la licitación.

                Obviamente, se trata de sugerencias ya que conversaremos sobre el punto más adelante; tan solo quería reforzar lo expresado por el señor Senador Rubio a efectos de que el artículo no quede incongruente.

SEÑOR PASQUET.- Señor Presidente: además de coincidir con lo que acaba de expresar el señor Senador Michelini en el sentido que, de aceptarse la modificación del inciso primero, habría que hacer ajustes en el resto del artículo, quiero señalar que a mi entender aquí se produce un cambio respecto al régimen vigente, como bien lo detectó el señor Senador Rubio. En el régimen vigente que se propone modificar, la licitación pública es el principio y también se admite un amplio elenco de excepciones que, indicadas por medio de literales, llegan hasta la letra Y).

SEÑOR RUBIO.-  Creo que hasta la letra Z), señor Senador.

SEÑOR PASQUET.-  Yo había visto hasta la Y), que figura en la norma citada.  Aquí se propone hacer esa modificación y establecer la licitación pública como régimen residual. Quiere decir que ya no se trata del régimen de principio que admite excepciones, sino que es el régimen que se aplica solo si no se adoptó otro régimen de contratación.

                Todavía no tengo claras las diferencias prácticas y tangibles que puedan existir entre una situación y otra -régimen de principio o solución residual- pero, por la importancia del tema, ello ameritaría un estudio en profundidad.

 SEÑOR APEZTEGUÍA.-  Como bien dicen los señores Senadores,                  el artículo 482 de la Ley Nº 15.903 es bastante más largo. Estuvimos tentados de modificar el conjunto de la disposición y presentar un artículo único, pues realmente nos preocupaba la larga lista de excepciones a la licitación pública planteada. La gran mayoría de ellas o quizás todas son justificadas. Creo que muchas de esas excepciones tienen que ver con una discusión que quizás sea planteada y que refiere a la rigidez que ha tenido el Tribunal de Cuentas a la hora de habilitar procedimientos especiales de compra, lo que ha llevado al Poder Ejecutivo y al Parlamento a aprobar excepciones a la licitación pública como alternativa frente a los procedimientos especiales de contratación que podrían haber existido. Si la voluntad de la Cámara de Senadores es trabajar sobre el conjunto del artículo 33, a riesgo de que una vez planteadas todas las excepciones a uno le puedan dar ganas de comenzar a analizarlas, con lo cual se transformaría en una discusión muy engorrosa, podríamos intentar una redacción conjunta en la que claramente quede establecido que el principio son los procedimientos competitivos para la contratación y que la licitación pública no es un procedimiento residual -al igual que otros procedimientos- sino que es tan válido como otros competitivos que se establecen en la propia iniciativa. Si esa fuera la solicitud, podríamos trabajar en ese sentido. 

                Por su parte, el artículo 16 es uno de los que tiene más prensa en este sentido. Como bien señalaba el señor Senador Michelini, la gran mayoría de las contrataciones se realiza por compra directa. A través de esta disposición     -que también modifica los montos establecidos en el artículo 482 de la Ley Nº 15.903- se establece que el monto de la compra directa será de $ 250.000 y que el monto máximo de la licitación abreviada será de $ 5:000.000.

SEÑOR AMORÍN.- Quisiera volver al artículo 15 porque no me quedó clara cuál es la intención del Poder Ejecutivo. Lo que sí es claro es que pretende que todos los procedimientos sean de carácter competitivo, aunque esto no se planteaba en su iniciativa, sino que fue agregado en la Cámara de Representantes. El artículo comenzaba diciendo: “Las contrataciones se realizarán mediante el procedimiento que mejor se adecue a su objeto” y luego de la discusión en dicha Cámara quedó la expresión “procedimiento competitivo”. O sea que es claro que en todos los casos se pretende utilizar procedimientos competitivos.

                Ahora bien, en la parte final del texto original del Poder Ejecutivo, que fue aprobado en la Cámara de Representantes, dice: “correspondiendo la licitación pública en ausencia de disposición que autorice otro procedimiento”. Esto también es claro; si no hay una disposición que para el caso concreto autorice otro procedimiento, se llama a licitación pública. Sin embargo, quien hoy nos visita manifiesta que la licitación pública no es lo residual -tal como figura en el artículo- sino que es una forma de procedimiento competitivo como cualquier otra. Me parece que esta es una diferencia bien importante: una cosa es que la licitación pública sea un procedimiento residual -o sea que debe utilizarse en todos los casos en que no haya una autorización específica- y otra, muy distinta, es que sea considerada como cualquier otro procedimiento.

                En definitiva, considero que debe quedar bien claro qué es lo que pretende el Poder Ejecutivo desde el punto de vista conceptual.

SEÑOR RUBIO.- Eso es, precisamente, lo que procurábamos plantear. Según entendí, de las expresiones vertidas por el profesor Apezteguía, se va a hacer un esfuerzo por mejorar la redacción a los efectos de encontrar un punto de equilibrio.

                El tema es que todo esto tiene mucha historia. Personalmente, fui miembro interpelante en tres oportunidades del entonces Ministro de Transporte y Obras Públicas, Lucio Cáceres, cuando estábamos debatiendo sobre el procedimiento a utilizar para la terminal de contenedores, después de la desastrosa -por no decir escabrosa- historia de las licitaciones. Luego de eso se propuso el remate en la Bolsa de Valores, lo que me chocó bastante, por las bases y demás, aunque debo admitir que el entonces Senador Atchugarry tenía razón. En ese caso era uno de los procedimientos competitivos más transparentes para resolver una de las historias más escandalosas que ha habido en el país en ese sentido. Pero después me convencí de que tenía razón, porque terminaba con la historia de las fracasadas licitaciones que habían culminado en Comisiones Investigadoras y en escándalos monumentales, casetes mediante y demás, algunos sin éxito y otros que nunca sabremos.

(Hilaridad)

                -En consecuencia, hubo que aprobar una disposición legal para que esto fuera posible. Entonces, me parece que un aprendizaje que podemos extraer es que deben introducirse otros procedimientos competitivos por vía legal y eso se está haciendo bien en este caso. Sin embargo, sería importante que no quedara en el texto la imagen de que la licitación es residual porque no corresponde. En realidad, creo que debemos dar margen al ordenador que va a tomar la decisión para que sepa que, si bien no está obligado a utilizar la licitación pública porque tiene otros procedimientos disponibles, puede usarla    -por razones de conveniencia pública- y, en ese caso, no se trata de que se vaya a la licitación por ausencia de otro procedimiento disponible.

SEÑOR PASQUET.- Ese es el régimen vigente.

SEÑOR RUBIO.- Esa es la sutileza de la diferencia.

SEÑOR PASQUET.- Si entendí bien, el señor Senador Rubio plantea lo que ya establece el régimen vigente, es decir que la licitación es la solución de principio, no obstante lo cual podrá contratarse de otra manera en las siguientes situaciones que se determinan.

SEÑOR RUBIO.- Se trata de otros procedimientos especiales que se agregan a algunos que ya existían, que son importantes y constituyen buenas prácticas internacionales. En la medida en que se introducen, hay un menú de posibilidades. Pienso que no debería quedar en el texto que solo se puede apelar a la licitación en ausencia de algunos procedimientos, por entender que es conveniente usarla aun teniendo disponibles otros desde el punto de vista legal.

SEÑOR ABREU.- Coincido con ese criterio porque el principio general de la ley vigente establece que todo contrato se celebrará mediante el procedimiento de la licitación pública. Esto debe ser así, sin perjuicio de aquellos procedimientos competitivos que mejor se adecuen a su objeto y a los principios generales de la contratación administrativa en las circunstancias tales y cuales. La licitación pública no debe quedar como un elemento subsidiario.

                Entiendo que el principio queda como está en la ley vigente, mientras que los aspectos que puedan ser excepcionales al de la licitación pública vienen después con la definición. Tal como está redactado el artículo 482, parecería que se apela a la licitación pública en última instancia, cuando no se han podido definir los procedimientos competitivos adecuados para las circunstancias especiales de cada licitación.

SEÑOR PASQUET.- Planteo la posibilidad de que el mejor camino no sea el que pasa por la modificación del inciso primero, sino el que agrega, al elenco de situaciones previstas por el artículo 482 de la Ley Nº 15.903, las nuevas formas de contratación que se incorporan en este proyecto de ley de Rendición de Cuentas, es decir, se mantiene la licitación como principio general y se amplía el elenco de las excepciones posibles, incorporando las nuevas formas de contratación aquí previstas. Se cambiaría la técnica legislativa, pero se llegaría al resultado que se busca, o sea, a contemplar y a habilitar estas nuevas formas de contratación, sin menoscabo del carácter de solución de principio que continuaría teniendo la licitación pública.

SEÑOR MICHELINI.- Si bien este es un primer intercambio de ideas, no estoy muy seguro de que si el Estado debe hacer una compra, el efecto residual        -o sea, cuando no está incluido en ningún lado- sea la licitación pública. Sin duda debe ser competitivo, pero quizás el mejor camino -aunque no entre en ninguno de los casilleros de excepción- sea la puja a la baja, o sea, el remate. Mientras guarde los principios generales, sea transparente, competitivo, y todos los oferentes estén enterados en tiempo y forma, aunque en las excepciones cada caso tiene su mecanismo, lo que está fuera de ellas no necesariamente corresponde la licitación pública.

                En Brasil, por ejemplo, en la puja a la baja se compra material de oficina. El Estado dice que paga tal cosa y  en determinado momento cada uno va ofertando menos -incluso por Internet, si las empresas están acreditadas como corresponde- hasta que llega un momento en que se cierra. Eso no es licitación.

SEÑOR AMORIN.- En Brasil ya renunciaron cinco Ministros.

SEÑOR PRESIDENTE.- Evitemos los dialogados.

SEÑOR MICHELINI.- Está bien; llevamos adelante el trabajo de esta Comisión con gracia, pero lo que trasmite el señor Senador Amorín no tiene nada que ver con el tema de la licitación. Es más, este tipo de licitaciones en que, en el mismo momento, todos ofrecen a la baja es mucho más transparente que otros procedimientos de licitación.    

                Este es un primer elemento. Si hay un procedimiento competitivo que ofrezca garantías, no necesariamente tenemos que llevar al conjunto de los ordenadores del gasto a la licitación cuando no entran en los casilleros. Quizás lo mejor sería analizar el artículo completo -sé que quedan pocos días, pero creo que sería bueno hacer un esfuerzo- para ver si podemos encontrar una redacción que nos satisfaga a todos.

SEÑOR AMORÍN.- Este es un tema muy importante. Seguramente, el actual procedimiento de compras del Estado merece modificaciones; no tengo dudas de ello.

                A mi juicio, es un tema en que todos deberíamos trabajar para que la votación sea lo más amplia posible. Creo que es bastante evidente que no se trata de un tema relativo a la Rendición de Cuentas; deberíamos recibir a todas aquellas personas que conocen sobre este asunto para saber su opinión y, así, elaborar el mejor proyecto posible. Este tema fue tratado en un día en la Cámara de Representantes y es un proyecto de ley que, a mi entender, merece mucha más atención que la que le va a dispensar esta Cámara en su tratamiento.

SEÑOR PRESIDENTE.- Continuamos con la consideración del artículo 16.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Quiero realizar un comentario sobre el artículo 15.

                No quisiéramos entrar en un juego de palabras. Cuando se dice que la licitación pública es residual, parecería que fuera de segunda. No queremos que la licitación pública sea de segunda y que sea el procedimiento residual, o sea, que se diga que si no se encontró ningún otro procedimiento que se adecue, se proceda a la licitación pública. En ese caso sí se aplicaría el término “residual”, pero cuando se utiliza esa palabra en la prensa, parecería que se tratara de un procedimiento de segunda. Reitero que no queremos que sea un procedimiento de segunda, pero tampoco que los demás procedimientos lo sean y que parezca que si alguien utiliza otro procedimiento, está haciendo uso de una excepción al principio general.

                Entiendo que esta discusión es muy importante y que se debería haber dado en uno o dos días, ya que se trata de un tema que siempre fue incluido en el Presupuesto y en la Rendición de Cuentas.

                Pasamos a considerar el artículo 16, por cierto muy importante ya que modifica los montos. ¿Con qué idea lo hace? Todos los montos están multiplicados 2,44 veces. ¿Por qué se multiplica por esta cifra? Porque cerramos en $ 5:000.000. ¿Con qué criterio se hace esto? Para establecer las licitaciones públicas y abreviadas que se venían realizando. Asimismo, se observa que hay un corte en el entorno de los $ 5:000.000 que diferencia aquellas licitaciones que tienen que ver con el funcionamiento cotidiano              -que son las licitaciones abreviadas- de las públicas que están vinculadas al cumplimiento de los objetivos específicos de cada uno de los operadores. Las licitaciones públicas son las que contratan las obras y las que hacen buena parte de las inversiones del Estado. Por esa razón, el corte se realiza en           $ 5:000.000; de ahí en adelante, en todos los otros límites se maneja el mismo coeficiente -2,44- y se multiplica por remisión a lo establecido actualmente en el TOCAF.

SEÑOR MICHELINI.- ¿Podrían hacernos llegar un comparativo de cómo repercuten las otras?

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Sí, señor Senador, algunas están reflejadas en el propio texto y otras figuran como excepciones. Tal es el caso de algunas contrataciones directas que preocupan al señor Senador Michelini y tal vez se puedan revisar.

                El artículo 17 es un agregado que realizó la Cámara de Representantes como una excepción más al artículo 33 del TOCAF, si no me equivoco, al literal I).

SEÑOR RUBIO.- Es una modificación.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Así es. Si me permite una comparación, quiero decir que a veces las enmiendas son peores que el soneto. Desde hace tiempo se realizan contrataciones con asociaciones y fundaciones vinculadas a la Universidad de la República, pero se aprobó una ley que establece que el Ministerio de Educación y Cultura puede realizar contratos con asociaciones y fundaciones vinculadas con la Universidad de la República y  a partir de ese día el Tribunal de Cuentas entendió que  dicho Ministerio estaba autorizado pero no así los demás organismos. Por lo tanto, este artículo refleja una realidad. Este es el motivo verdadero de la excepción, por increíble que parezca.

SEÑORA MOREIRA.- Esto quiere decir que se acepta que la realización de contrataciones con fundaciones vinculadas a la Universidad de la República es válida para todos los Incisos del Estado y no solamente para el Ministerio.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Exactamente.

SEÑORA MOREIRA.-  En el artículo 16  se establece el monto por licitación abreviada de  $ 40:000.000 y la compra directa por $ 2:000.000, pero en la Rendición de Cuentas parecería que los montos se reducen al pasar a              $ 5:000.000 y a $ 250.000. Creo que hay que corregir el texto.

SEÑOR PRESIDENTE.- Lo que sucede es que un texto se habla de nuevos pesos y en el otro de pesos.

SEÑORA MOREIRA.- A los efectos de la comparación, aclaro que hay que ir al artículo anterior.

SEÑOR MICHELINI.- El tema de las fundaciones es notorio, pero me pregunto si hay muchas asociaciones vinculadas a la Universidad de la República.

SEÑOR PRESIDENTE.- Sí; hay muchísimas asociaciones civiles sin fines de lucro.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El artículo 18 es nuevo y  no hay referencia anterior en el TOCAF cuando dice: “Se podrá aplicar el procedimiento de pregón o puja a la baja cuando de la contratación a realizar se deriven gastos de funcionamiento o de inversión para la administración y la misma tenga un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable que permita establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos básicos y esenciales así como los extremos que deberán acreditar y cumplir los eventuales oferentes.” Este es un nuevo mecanismo que se viene desarrollando con éxito. La experiencia de Brasil ha sido excelente con respecto a la simplificación y beneficio de los procedimientos de compra que se realizan vía Internet, con todas las garantías de las firmas digitales y de los proveedores especialmente inscriptos. Con esto se evita aquello de venir con dos sobres a la licitación y de que si vengo con muchos uso el sobre del bolsillo derecho y si somos pocos uso el sobre del bolsillo izquierdo porque yo veo quienes son mis competidores y sé cómo fijan los precios. He visto licitaciones con más de dos sobres, incluso con aquellos que ponen un sobre y a último momento, antes de abrir la licitación, tiran un complementario que dice “sobre lo que dice el sobre anterior hay un 15% de descuento”, porque vieron los otros oferentes y competidores. Esto sucede porque en una plaza chica como la uruguaya, todo el mundo sabe no sólo cómo se cotiza sino quiénes son los competidores y eso sucede en los actos de apertura de las licitaciones públicas. Entonces, este procedimiento es absolutamente transparente porque el cotizante ve cómo va evolucionando el precio por medio de un sistema informático inteligente. En Brasil, por ejemplo, cuando está llegando la hora de la adjudicación, si aparecen nuevas ofertas, esa hora se va prorrogando automáticamente hasta que éstas dejan de hacerse. Es exactamente igual que el sistema de remate pero con las garantías que ofrece el hecho de que nadie ve la cara del oferente y de que es un proceso de caja negra prácticamente automático. En este caso, se establece que la reglamentación la realizará el Poder Ejecutivo con el asesoramiento de la Agencia de Compras y con el dictamen del Tribunal de Cuentas. Para no esquivar la discusión, aclaro que dije con dictamen preceptivo pero no favorable del Tribunal de Cuentas porque entendemos que una vez establecido el procedimiento por parte del Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo con el asesoramiento de su Agencia especializada -que es la que tiene el know how de las compras- será el que reglamente esto. Como dije antes, habrá que solicitar al Tribunal de Cuentas su dictamen a los efectos de poder ajustarlo para que el control de legalidad del gasto se pueda realizar adecuadamente, diferenciando en forma clara la función del comprador de la del contralor. Muchas de las cosas que hoy suceden están vinculadas a las dificultades que surgen cuando alguien requiere dictamen favorable del Tribunal de Cuentas y sólo lo ve desde el lado del contralor y no del ejecutor. Pensamos que en la medida en que la reglamentación contemple todos los aspectos, los de las agencias de compras y los del Tribunal de Cuentas, podremos lograr un equilibrio adecuado.

                El artículo 19 establece el caso del remate, habilitándolo como método competitivo y como procedimiento que se aplica o se puede aplicar cuando hay entradas o recursos.

                El artículo 20 mantiene el viejo artículo 34 pero incluye la salvedad de que para que el Poder Ejecutivo reglamente los procedimientos de contrataciones especiales, deberá requerir el asesoramiento de la Agencia de Compras y el dictamen -aclaro que no favorable sino sólo el dictamen- del Tribunal de Cuentas. Vale decir que el Tribunal ya ha hecho observaciones a este artículo, planteando dos aspectos. Uno de ellos tiene que ver con la interrogante de qué pasa con los Organismos del 220, del 221 y con los Gobiernos Departamentales y, el otro, con el hecho de si el dictamen debe ser favorable o no, asuntos que dejo planteados para su discusión. Sin duda, la Cámara de Senadores deberá considerar estos temas.

                El artículo 21 refiere a los regímenes centralizados de compras corporativas o convenios marco. Esta también es una modalidad de compra que permite realizar licitaciones o procedimientos competitivos a los cuales se puedan adherir otros ordenadores. Es decir que cuando un organismo asume la responsabilidad de hacer una compra obtiene buenos precios, se vincula con buenos proveedores y, una vez realizado el procedimiento competitivo, brinda la posibilidad a los otros ordenadores de adherirse a él y obviar la realización del procedimiento competitivo. Esto es importante en las compras simples pero también en las complejas y un ejemplo es el caso de las obras, tema que incluso fue tratado en la Cámara de Representantes. Cuando el Ministerio de Transporte y Obras Públicas viene haciendo un camino, una carretera y llega a un centro poblado, interrumpe la obra hasta su jurisdicción y luego continúa. En ese caso, el Gobierno Departamental solicita al Ministerio que, haciendo uso de esa licitación, le permita culminar el tramo pagando por ello. El problema es que ese procedimiento es tremendamente complejo para aplicar en el día de hoy porque o el Gobierno Departamental tiene problemas para realizar la contratación o bien la licitación que hizo el Ministerio de Transporte y Obras Públicas fue por un determinado monto y por equis kilómetros, y de esa manera pierde parte del procedimiento competitivo. O sea que si permite que el Gobierno Departamental haga ese tramo, después serán menos los kilómetros que el Ministerio podrá hacer porque llega al tope de su adjudicación. Esto intenta definir las compras corporativas o los convenios marco. Obviamente, esto requiere un esfuerzo en la reglamentación; las buenas prácticas indican que hay que ir en este sentido. No estamos hablando de generar nuevas unidades centralizadas de adquisiciones sino de algo diferente, de procedimientos competitivos que puedan ser llevados adelante por un ordenador y que otros puedan adherirse en función de la conveniencia, de los precios o de las condiciones obtenidas, siempre y cuando se realicen de acuerdo con lo que establece el artículo 21.

SEÑORA MOREIRA.-  Creo que lo que voy a señalar ya estaba planteado en la argumentación realizada por el señor Apezteguía. El propio Tribunal de Cuentas nos ha hecho llegar un material respecto de los artículos 20 y 21, donde hace cuestión sobre la necesidad de tener un dictamen favorable en ambas disposiciones.

SEÑOR MICHELINI.- Me parece que este mecanismo es muy interesante pero al agregar “obras”, creo que el tema que plantea Apezteguía respecto a los Gobiernos Departamentales debería constar en un artículo expreso porque si está incluido puede cumplir con lo establecido en los literales -que se han cumplido- y no estar en condiciones o ser muy estructurado para que los Gobiernos Departamentales puedan sumarse. Tal vez sería mejor eliminar la palabra “obras”, dejar  el artículo tal como está y, a renglón seguido, decir “cuando se realicen obras producto del procedimiento del artículo anterior, los Gobiernos Departamentales podrán…”. En ese caso no habría un procedimiento competitivo por parte del Gobierno Departamental, que aprovecharía la oportunidad, porque siempre va a estar mejor posicionado que cualquier otro. Por ejemplo, si debe hacer un tramo de 3 kilómetros -incluso, de un material que no sea tan grueso como el de una carretera- para unirse a un centro poblado porque es de competencia departamental, le va a resultar mucho más en cuenta si lo hace la empresa que está allí, que tiene todo el obrador y los trabajadores.

                No sé si a texto expreso y a renglón seguido habría que establecer la habilitación a los Gobiernos Departamentales porque, de una lectura rápida que hice, tengo la idea de que con esta redacción no va a ser viable.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El artículo 22, que es casi programático, dice que el Poder Ejecutivo establecerá por vía reglamentaria las políticas, bases y lineamientos de los aspectos de sustentabilidad ambiental de las compras. Insisto en el carácter programático de esta norma, por lo que quizá esto se podría hacer sin tener una disposición legal. Digo esto porque, a través de esta norma, nuevamente estamos salvando a quien deberá llevar adelante los mencionados lineamientos. De acuerdo con el informe que obra en poder de los señores Senadores, el Tribunal de Cuentas reivindica que esto debe contar con su dictamen favorable, mientras que nosotros entendemos que ello forma parte de una política que debe establecer el Poder Ejecutivo. Es más, debo decir que cada vez que concurrimos a algún encuentro internacional y se nos consulta sobre la ley de compras, específicamente, sobre las compras verdes, las compras sustentables, pasamos vergüenza porque debemos decir que hemos celebrado un convenio con el PNUD, que estamos trabajando en la materia, pero que no existe referencia legal alguna. Por lo tanto, aquí estamos solucionando dos aspectos: por un lado, reflejar lo que es efectivamente una preocupación, es decir, tener lineamientos y, por otro, establecer que la responsabilidad de la reglamentación corresponde al Poder Ejecutivo. Esto no cambia el carácter competitivo de los procedimientos; por el contrario, es establecer qué requisitos obligatorios se deben tener en cuenta en los pliegos a la hora de realizar las compras.

                El artículo 23 introduce una aclaración. El artículo 37 del TOCAF, que este modifica, decía que para hacer un arrendamiento de inmuebles debía solicitarse informe previo a una oficina técnica competente, sin decir que se trataba de la Dirección Nacional de Catastro. Con el transcurso del tiempo esto se transformó en que la oficina técnica competente es la Dirección Nacional de Catastro; es a ella a la que se le termina pidiendo la tasación de todos los alquileres y no tiene ninguna expertise en ese sentido, porque esta Dirección sabe tasar el precio de los predios y no de los alquileres. Sin embargo, todos los organismos públicos recurren a ella a preguntarle si determinado alquiler es razonable, sea este en Artigas, en Rivera, en Melo o en Montevideo. Aclaro que el espíritu del Legislador no era este, sino decir que la tasación la debía hacer una oficina técnica que tuviese conocimiento en la materia. Realizamos esta aclaración como consecuencia de que, por el aumento de los montos, se incrementa el valor  anualizado del alquiler y, al prescindir de las publicaciones en el régimen actual, se lo actualiza y se lo multiplica por el 2.44.

                La modificación del artículo 515 es muy interesante, por cuanto su origen, es decir el artículo 38 del TOCAF, decía: “Podrán permutarse bienes muebles o inmuebles cuando el valor de los mismos sea equivalente o existiendo una diferencia reducida, se compense la misma en bienes o en efectivo”. En esta ley no se establecía que para realizar esta permuta se debía seguir un procedimiento competitivo; perfectamente uno podía estar cambiando bienes y activos de cualquier valor, sin recurrir a procedimiento competitivo alguno. Aquí estamos estableciendo que, en caso de permuta, se aplicarán los procedimientos de contratación previstos en la normativa vigente, es decir que  hay que ir a un procedimiento competitivo.

                La modificación del artículo 516 -contenida en el propio artículo 23- mantiene la redacción del actual artículo 39 del TOCAF, pero altera la cantidad de publicaciones a realizar. Se establecía que se debían hacer publicaciones durante diez días en el Diario Oficial y en dos diarios de circulación nacional; la propuesta del Poder Ejecutivo fue publicar una vez en dos diarios de circulación nacional y la Cámara de Representantes resolvió que se hicieran tres publicaciones en dos diarios. El objetivo -que, además, es también el de otros artículos a considerar más adelante-  era disminuir la cantidad de publicaciones.

                El artículo 24 es bastante complejo y el Tribunal de Cuentas le realizó algunas observaciones. El artículo vigente del TOCAF establece que las previsiones de necesidades de suministros y las respectivas contrataciones se deben hacer por el término del ejercicio, pero en la práctica esto no ocurre así. No hay ordenador que, por ejemplo, en el mes de noviembre realice una compra para terminarla el 31 de diciembre y luego en enero efectúe otra para el ejercicio siguiente. Las compras se realizan de acuerdo con la planificación y, naturalmente, pueden exceder los 31 de diciembre o los 1º de enero. Entendemos que debe haber planificación de las compras, pero no sólo de los suministros, sino también de las obras y servicios y que los procedimientos competitivos y las contrataciones se deben realizar de acuerdo con la referida planificación y no por el término del ejercicio. Debo decir que realizamos alguna propuesta que no fue recogida por la Cámara de Representantes. Concretamente, planteamos que las compras directas o esporádicas no significaban fraccionamiento del gasto, pero el Tribunal de Cuentas ha hecho notar que la expresión “esporádicas” era de difícil valoración y, por tanto, en la Cámara de Representantes se eliminó esa parte, dejando lo ya vigente, que establecía que los ordenadores bajo su responsabilidad podrán fraccionar las compras, dejando expresa constancia de su fundamento y de su conveniencia  para el servicio.  Otro inciso -que  no agregó la Cámara de Representantes - establecía que las compras directas de bienes y servicios que se realizan en forma esporádica, al mismo objeto del gasto,  no constituyen fraccionamiento artificial del gasto. Al respecto, siempre pongo el ejemplo de los sándwiches. Si se va a realizar la presentación de un libro y se compran sándwiches por           $ 10.000, eso va a un objeto del gasto. Si al cabo del año se realizan ocho compras, se llega al monto de la compra directa, pues se gastaron $ 80.000; entonces, cuando por novena vez se compran los sándwiches se dice que se está fraccionando el gasto porque se pasó del monto de la compra directa que va al mismo objeto del gasto, pero lo que ocurre es que no se podía realizar la compra de sándwiches por licitación pública, ni hacer la compra en enero. El mencionado artículo venía a solucionar esta situación que sucede y es jocosa y, sin embargo, la Cámara de Representantes decidió no incluirlo. El hecho de registrar en el mismo objeto del gasto una compra y el fraccionamiento son dos cosas diferentes, pues el fraccionamiento es una intención. Si compro por un lado las baldosas y, por otro, el contrapiso, estoy fraccionando el gasto y van a distintos objetos del gasto. Creo que lo importante es el concepto y no la registración contable del gasto que es lo que, de alguna manera, en la práctica -no el artículo 40 del TOCAF- se ha venido estableciendo.

                El artículo 25 establece el régimen que es aplicable a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Obviamente, por multiplicación, los montos que tienen autorizados hoy los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados también se multiplican, se aumenta el tope de la licitación abreviada a $ 30:000.000 y el de la compra directa a $ 750.000. Es decir que hoy disponen, multiplicado por seis, lo que tiene el resto de los organismos públicos, pero para ello se establecen algunas condiciones que no estaban contenidas en la ley y que nos parecen muy importantes. Los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados deben estar comunicados electrónicamente con el Registro Único de Proveedores; muchas veces tienen su propio registro de proveedores y resulta que un proveedor eliminado en el registro de un Ente puede seguir ofertando en otro Ente. Por ejemplo, un proveedor eliminado de la Administración Central puede ir a un Ente y ofertar. Decimos que debe haber un Registro Único de Proveedores del Estado y hay que estar comunicado a él. Además, e insistiendo en las cuestiones de transparencia, el sitio de contrataciones estatales debe estar habilitado -hoy lo está- y debe ser obligatoria la publicación en él por parte de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.

                Estas son las modificaciones que el artículo 25 realiza al artículo 485.

                Por su parte, el artículo 26 establece algunas actualizaciones con respecto a cuál es la capacidad para contratar. Acá nos encontramos con el mismo problema que discutimos en oportunidad de tratarse el tema de las asociaciones público privadas o los Contratos de Participación Público-Privada, acerca de contar con declaración judicial de concurso. El artículo 43 vigente del TOCAF dice, en su numeral 2): “Haber sido declarado en quiebra o liquidación, o estar en concurso de acreedores, en tanto no se obtenga la correspondiente rehabilitación”. Cuando se hace la traslación a la nueva ley de concurso se debe contar con la declaración judicial de concurso; por tanto, la discusión es la misma: si alguien, por el solo hecho de haberse adherido al concurso queda o no inhabilitado a contratar con el Estado.

                Señalo esto porque, nuevamente, no hemos encontrado una fórmula clara para el punto. En algún momento alguien se preguntaba por qué, si hay alguien que está en concurso, el Estado lo tiene que contratar ya que un privado no lo haría. A esto respondemos que también hay que tener en cuenta que por el hecho de estar en concurso, a veces no poder contratar con el Estado puede ser la diferencia entre la vida o la muerte del emprendimiento.

                La Cámara de Representantes hizo algunas modificaciones a este texto porque antes decía: “Ser funcionario público dependiente de los organismos de la administración contratante” y ahora se establece: “Ser funcionario público o mantener un vínculo laboral, dependiente de los organismos de la administración contratante”. De esta manera se reflejan las nuevas formas de contratación y las a veces innumerables maneras de vinculación que se pueden tener con la Administración.

                El artículo 27 establece algunas modificaciones con respecto a los contenidos de los pliegos y elimina la obligación que existía de pliegos únicos para la contratación de servicios personales, ya que es absolutamente imposible tener pliegos únicos para estos servicios. Normalmente son trabajos de consultoría específica y un pliego general y, pese a tener veinte años de vigencia, nunca ha aportado demasiado ni nadie hizo alguno que luego fuera utilizado.

                Aquí se fijan las actualizaciones imprescindibles al artículo, debido al incremento de los montos.

                El artículo 28 también establece contenidos del pliego único de bases y condiciones generales, y se agregan algunos aspectos que el pliego debe incluir. Por ejemplo, expresa que el ordenador interviniente determinará el precio del pliego particular, o que no tiene costo. A su vez, señala: “El pliego particular no podrá imponer al oferente ningún requisito que no esté directamente vinculado a la consideración del objeto de la contratación y a la evaluación de la oferta, reservándose sólo al oferente que resulte adjudicatario, la carga administrativa de la demostración de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas que pudieran corresponder.”

                Los procedimientos de apertura de las licitaciones y la adaptación al nuevo procedimiento de puja a la baja, exigen que luego se tenga que cumplir con un conjunto de requisitos. Hoy, los procedimientos de apertura son muy complejos; es necesario verificar tantos requisitos a tantas personas, que terminan siendo para gente con un alto expertise, y muchas veces se rechazan ofertas que luego terminan en recursos administrativos o, incluso, en juicios. Nosotros decimos que aquí se presentan los oferentes y, en caso de resultar adjudicatario, hay que demostrar que se cumple con lo que se exige.

SEÑORA MOREIRA.- Quisiera saber si en este artículo 28 se ha recogido la redacción alternativa propuesta por el Tribunal de Cuentas.

SEÑOR APEZTEGUÍA.-  No, señora Senadora.

SEÑORA MOREIRA.- Observo que este Tribunal planteó un extenso capítulo sobre el artículo 28, y pensé que su propuesta había sido recogida en esta disposición.

SEÑOR APEZTEGUÍA.-  Seguramente se hayan recogido algunos aspectos.

SEÑORA MOREIRA.- Si no me equivoco, las incorporaciones que aparecen resaltadas en letra negrita corresponden a la redacción alternativa propuesta por el Tribunal de Cuentas.

De todas formas, se trata de una pregunta accesoria.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Verificaremos esta propuesta, que debemos señalar que recibimos sobre la hora.

                El artículo 29 modifica, entre otros, el artículo 491 de la Ley Nº 15.903. Nuestra idea es que la publicación del llamado sea obligatoria “en el sitio web de contrataciones estatales, sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para asegurar la publicidad del acto”. La Cámara de Representantes incluyó que la publicación debía hacerse, además, en el Diario Oficial.  Vale decir que no compartimos ese agregado, pues no creemos que la transparencia y la difusión de los procedimientos de contratación pasen por publicar o no en el Diario Oficial. Además, como integrante del Ministerio de Economía y Finanzas puedo expresar que las eventuales pérdidas de recaudación que esto pueda significar para el Diario Oficial no deberían ser de nuestra preocupación, porque este recaudaría menos o el resto de las oficinas públicas gastarían más. Establecer obligaciones legales por el simple hecho de mantener el presupuesto de un organismo público no parece ser una de las mejores prácticas. La diferencia con respecto a su actual redacción implicaría alrededor de US$ 100.000 para el Diario Oficial. Precisamente, este organismo manifiesta estar interesado en mantener la publicación. Por ello, hemos conversado con su responsable y le expresamos que estamos dispuestos a generar un link directo entre la página de contrataciones estatales y el Diario Oficial, a los efectos de que este pueda mantener su base de datos sin que ello implique costos para los organismos. Si el Diario Oficial consigue clientes que le compren su publicación porque tiene esos contenidos, nos parece muy bien, pero no vemos la necesidad de establecer obligaciones que luego se transforman en requisitos que deben ser verificados en todos los procedimientos de contralor.

                A su vez, se modifican los plazos estipulados en el artículo 491 de la   Ley Nº 15.903. Los largos plazos estaban muy vinculados al tiempo que se manejaba cuando se intentaba que se presentara gente del exterior.  En el año 1990, cuando fue redactada la Ley, había que enviar un télex y conseguir el pliego. En la actualidad esas comunicaciones son muy rápidas y los oferentes del exterior se enteran al mismo tiempo que los de Montevideo por medio de la página web. Si uno entra hoy al sitio de contrataciones estatales puede ver la enorme cantidad de ingresos que tiene; incluso hay estadísticas que muestran cuántos son y de qué países provienen. O sea que mediante este mecanismo la difusión del hecho está asegurada.

                A su vez, el artículo 492 modifica el procedimiento de invitación a las licitaciones abreviadas. Actualmente, cuando uno va a hacer una licitación abreviada tiene que invitar a seis firmas del ramo. Esto ha tornado la tarea excesivamente compleja, quizás no tanto en Montevideo, pero sí en el interior. Para los Gobiernos Departamentales, hacer una licitación abreviada y lograr invitar a seis firmas del departamento que giren en el ramo, es algo muy complicado. Para nosotros es suficiente con  que la publicación se realice en el sitio de contrataciones estatales, pero la Cámara de Representantes nuevamente incluyó la obligación de hacer la publicación en el Diario Oficial. Debemos expresar que esa obligación hasta ahora no existía, por lo que, si el Senado mantuviera ese criterio, tendríamos un procedimiento más complejo aún que el anterior.

SEÑOR RUBIO.- ¿Qué costo tiene esto?

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El costo es de dos millones de dólares para todas las licitaciones abreviadas.

SEÑOR RUBIO.- Coincide con la información que me habían brindado. En realidad, es un costo enorme si lo comparamos con el resultado, que es muy pobre.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Por su parte, el artículo 30 establece la obligatoriedad, con carácter general, de hacer la publicación en el sitio web de contrataciones estatales. Además, como medida de transparencia, determina que no solo se deben dar a publicidad los llamados, sino también las decisiones adoptadas; o sea que debe figurar el llamado y quién resultó adjudicatario.

Aquí la Cámara de Representantes incluyó una modificación, estableciendo que debe publicarse todo procedimiento de contratación por montos inferiores a $ 50.000. Para nosotros es discutible la materialidad de $ 50.000, así como la complejidad de publicar los procedimientos en la página de contrataciones estatales. En mi opinión, se trata de un monto muy bajo, y considero que cuanto más bulto, menos claridad; si se publican varias cosas que no tienen mucha materialidad, en medio de ellas se pierden las que sí la tienen. De todas maneras, este tema es, sin duda, opinable.

                El artículo 31 expresa: “Cuando se utilice el procedimiento de subasta o remate, deberá conferirse amplia publicidad al mismo y se efectuarán publicaciones en el sitio web de contrataciones estatales y en un diario de circulación nacional con una antelación no menor a quince días de la fecha fijada para la subasta”. No había ninguna previsión acerca de cómo debían realizarse las publicaciones en el caso de la subasta y del remate, pero sí existía una disposición vinculada a la publicación de las licitaciones en el departamento en que se realizaba la obra, en una tarea de caridad con los medios de publicidad de los departamentos del interior. Entendemos que el ordenador puede hacerlo si lo que se pretende es dar difusión a esos medios, pero no debe figurar como parte integral del procedimiento de compra; o sea, no deberíamos cargar a esos procedimientos con problemas ajenos a ellos.

                El artículo 32 establece previsiones de publicidad respecto al nuevo procedimiento de pregón o puja a la baja. Esto es necesario para que funcione, y en el TOCAF no se preveía cómo realizar esa difusión.

                El artículo 33 simplifica los contenidos de las publicaciones que se deben realizar. Menciona, por ejemplo, que se deberá hacer una especificación sintética que permita la fácil interpretación del objeto del llamado por parte de los posibles oferentes. En definitiva, con la difusión del contenido de un aviso de que se está realizando un llamado, la página de contrataciones estatales normalmente se asocia a la del organismo, por lo que acceder al pliego se transforma en una actividad fácil. Con esto procuramos estandarizar y eliminar costos que hoy implica la publicación de los avisos, de acuerdo con la obligatoriedad que surge de la ley.

                El artículo 34 también establece cambios en las publicaciones vinculadas a la adquisición o arrendamiento de inmuebles por parte del Estado. En este caso, se decía que debía hacerse en dos diarios de alcance nacional, pero ahora establecemos que bastará una publicación en un diario de circulación nacional, a lo que se suma la obligatoriedad de difundirlo en la página web.

                En el artículo 35 se hace un reordenamiento de lo establecido en el artículo 54 del TOCAF, pero se habilita la presentación de ofertas por medio de los sitios web u otros mecanismos remotos que la ley no autorizaba. Se citaba el télex y el fax, pero no los sitios web; ahora se elimina el télex y se incluyen los sitios web, así como los mecanismos de preservación de la información que hoy brindan los medios de seguridad informática.

                El artículo 35 modifica el artículo 503 de la Ley Nº 15.903, que es otro de los que ha planteado discusiones vinculadas a la existencia de garantías de mantenimiento de la oferta y de cumplimiento del contrato. La práctica actual exige que las licitaciones requieran una garantía del 1% del monto por mantenimiento de la oferta y del 5% por cumplimiento del contrato. Es algo muy gracioso, porque cuando se compra la garantía uno se entera cuál será la oferta; basta con ir adonde está el tesorero y ver cuánto se deposita de garantía para conocer la licitación, porque es el 1%.  Siempre nos resultó muy gracioso. Aquellos oferentes más habilidosos suplementan la garantía, siendo entonces superior a la de la oferta, para evitar, de alguna manera, la competencia desleal.

En el texto del artículo se establece que la póliza de mantenimiento de la oferta debe hacerse “por un valor fijo en moneda nacional o extranjera que la administración deberá determinar expresamente en el pliego particular”. Similar criterio se utiliza para  el cumplimiento del contrato. Sin embargo, se contempla la posibilidad de que la Administración diga que esas garantías no son necesarias. En ese caso, el oferente igualmente podrá hacerla o, en su defecto, podrá optar por un procedimiento de generación de títulos ejecutivos en caso de incumplimiento, con lo cual se lo puede llegar a embargar. Esto solucionaría el hecho de que el Estado y los oferentes gastan muchísimo dinero en obtener garantías que, permítanme decir,  son muy difíciles de ejecutar. En treinta años que llevo trabajando en la Administración Pública solo recuerdo una ejecución de garantía, luego de pelear con el Banco de Seguros del Estado en un procedimiento en el que se habían cumplido todos los aspectos dispuestos en la letra chica. Por otra parte, para las pequeñas empresas es muy difícil obtener certificados de garantía porque no tienen trayectoria y, por ejemplo, cuando se presentan ante el Banco de Seguros del Estado este no las asegura porque no las conoce y deben terminar realizando depósitos bancarios, de títulos o Bonos del Tesoro. Esto es muy importante, sobre todo en el interior del país, para la presentación de empresas en los Gobiernos Departamentales.

SEÑOR ABREU.- Quiero hacer la siguiente apreciación sobre el artículo 503 que aquí se menciona, a los solos efectos de una adecuada técnica legislativa: la multa no es el título ejecutivo.  La resolución del pago de la multa es la que se constituye en título ejecutivo. De ninguna manera la multa puede asimilarse a un título ejecutivo. Es una resolución -o una resolución firme, como bien me acota el señor Senador Pasquet- la que permite cobrar esa multa por la vía ejecutiva. 

                Hago esta aclaración a los efectos de que quede claro que la multa no es título ejecutivo, sino que lo es la resolución firme de aplicación de  la multa.

SEÑORA MOREIRA.- En función del tamaño de la empresa, hay efectivamente una diferencia importante en la posibilidad de obtener las garantías. ¿Es posible que la redacción del artículo recoja algo de esta diferencia para no tratar de igual forma a aquellos que tienen enormes dificultades de conseguir garantías y a aquellos que simplemente podrían beneficiarse de esto? Es decir que la redacción del artículo marque de alguna forma esta diferencia o la prioridad que tendrían las pequeñas empresas de no presentar garantías.

SEÑOR PASQUET.- Me parece que en este caso  no se trata de cómo contemplar a las empresas pequeñas sino de cómo asegurar el interés de la Administración. No importa de quién sea la empresa ni cuál sea su tamaño. Si la empresa postula una determinada contratación con el Estado, tiene que estar en condiciones de asegurar que este podrá resarcirse en caso de que incumpla con sus obligaciones o cause algún perjuicio. Ese es el criterio y no el de tratar mejor a unas empresas y peor a otras.

SEÑOR PRESIDENTE.- Evidentemente,  este es un  tema que va a dar lugar a discusión.          

SEÑOR APEZTEGUÍA.- De alguna manera  el artículo intenta contemplar la situación de las pequeñas empresas al permitir  optar por el procedimiento de constituir la garantía o arriesgar un embargo ante un eventual incumplimiento. Esa es la idea.

                En cuanto a los mecanismos de las pequeñas y medianas empresas y de las preferencias en las licitaciones públicas, existe normativa legal sobre los volúmenes de compras que cada organismo debe realizar. Al respecto, este año ha comenzado a funcionar un mecanismo que deberá ser evaluado y que es distinto al que se plantea acá. Aquí se atiende a dos problemas: a la imposibilidad que ha manifestado el Estado de ejecutar fácilmente las garantías y lo relativo a su vigencia, y a permitir que aquellas empresas que tienen dificultades para acceder a una garantía tengan un mecanismo alternativo. Ese es el objetivo del artículo.

(Ocupa la Presidencia el señor Senador Pasquet.)

SEÑOR RUBIO.- ¿Cómo se relaciona la norma existente para contemplar la posibilidad de oferta de las pequeñas y medianas empresas con el artículo que ya consideramos,  relativo a las compras corporativas? En la medida en que se vayan sumando organismos y las compras corporativas vistas del lado del Estado puedan suponer montos y un desarrollo muy importantes, me pregunto cómo se relacionarían con las normas existentes.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El régimen vigente -sobre el cual no soy especialista-  prevé que una fracción de las compras que realizan los organismos debe contener en sus pliegos el monto de preferencia que tienen las pequeñas y medianas empresas. Todos los años se promulga una resolución que dice, por ejemplo, que la Intendencia de Montevideo debe hacer licitaciones por          US$ 10:000.000 en las cuales hay preferencia para esto. Se trata de una fracción del total y se establece en los pliegos. La legislación existe; es decir que  la compra corporativa  evita que el organismo cumpla con la ley que dice que un porcentaje de sus contrataciones debe ser realizado en  un régimen que establezca preferencia para las pequeñas empresas.

SEÑOR MICHELINI.- Creo que podría interpretarse que este régimen supone una derogación. Por lo tanto, pienso que en algún lugar del texto habría que incluir la expresión: “sin perjuicio”.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Tomo nota entonces, señor Senador.

El artículo 36 simplemente ajusta la redacción por problemas que han surgido, no tiene mayor trascendencia en materia de cambios. Dice que el contrato se perfecciona con la notificación de la adjudicación, a menos que se hayan establecido requisitos especiales de solemnidad a cumplir con posterioridad al dictado del mencionado acto. Esto ya se encontraba en los pliegos únicos, pero una cosa es que se trate de un decreto y otra que sea una ley, porque en este último caso deberá ser aplicada por parte del conjunto de los Gobiernos Departamentales.

SEÑOR RUBIO.- El Tribunal de Cuentas ha planteado -en el documento que ha sido distribuido-  que tendría que existir la intervención preventiva al perfeccionamiento.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Esa modificación que propone el Tribunal de Cuentas me ha llamado la atención porque mantiene la redacción. Al final del artículo 36 se dice: “En todos los casos deberá haberse cumplido con lo establecido en el literal B) del artículo 211 de la Constitución de la República.” Desde hace diecisiete años el Tribunal de Cuentas viene aplicando el decreto y ahora, que proponemos que esto se incluya en la ley, entiende que  eso debería estar en  medio de la frase. Nuestra voluntad no es evitar la intervención preventiva del Tribunal de Cuentas. No existía ninguna previsión y estamos estableciéndola de manera legal, por eso expresamente se dice: “En todos los casos deberá haberse cumplido con lo establecido en el literal B) del artículo 211 de la Constitución de la República.” De cualquier manera, no obstante lo expuesto, se puede cambiar de lugar.

                En el artículo 37 se agrega un párrafo que dice: “En caso de rescisión del contrato antes de iniciarse su ejecución material, el ordenador podrá efectuar la adjudicación al siguiente mejor oferente de ese procedimiento de compra, previa aceptación de este”. La idea es que si, por algún motivo, no se mantiene la oferta o el oferente no logra  demostrar aquellos aspectos sustantivos que lo llevaron a postularse para ser  contratado -por ejemplo, no es hábil para contratar, no puede perfeccionar la compra o no inicia el contrato en los plazos adecuados- no se pierda el procedimiento de contratación ya que es algo realmente desastroso tener que realizar nuevamente una licitación pública y, además,  reconstruirlo lleva años. Entonces, lo que se busca es tener la posibilidad de recurrir al siguiente mejor oferente del procedimiento de compra de que se trate, es decir, de la licitación abreviada o de la licitación  pública. Pensamos que esto facilita o salva procedimientos de contratación sin perder la base de la competencia. El Tribunal de Cuentas ha manifestado preocupación en el sentido de que, si esto sucediera, las Comisiones de Adjudicación deberían realizar un ordenamiento de todas las ofertas para que se pudiera recurrir al segundo mejor oferente. Obviamente, para hacer una nueva adjudicación el ordenador competente debe tener alguien que se lo recomiende y eso deberá hacerlo la Comisión Asesora -más allá de que se haya establecido  un orden de prelación o no-  cuando se determine la oferta más conveniente. Creemos que si bien con este agregado se facilitan procedimientos de contratación, no se debería obligar a las Comisiones Asesoras de todos los procedimientos a determinar la oferta más conveniente y también la prelación por la eventualidad de que esto ocurra. En ese caso, me preguntaría si el trabajo que hay que hacer para permitir esto no es mayor que el que implica perder el procedimiento una vez cada tanto, lo que llevaría a optar por la posibilidad de eliminar este último párrafo. Lo que sucede es que el Tribunal de Cuentas plantea que si deja este párrafo que permite adjudicar al segundo oferente, las Comisiones Asesoras deberán informar quién es. De esta forma, todas las Comisiones Asesoras de todos los procedimientos deberían informar no sólo cuál es la oferta más conveniente sino también cuál es la segunda, la tercera, etcétera. Eso implicaría muchísimo trabajo para las Comisiones Asesoras en todos los procedimientos, ante  la eventualidad de que ello ocurra.  Si la voluntad fuera  tomar aquella observación del Tribunal de Cuentas, en lo personal me inclinaría por no incluir esta excepción porque se va a complejizar el trabajo de cientos de Comisiones Asesoras como respuesta a la eventualidad que se pretende superar.

SEÑOR ABREU.- Quisiera plantear una duda con respecto al inciso primero del artículo 37, por el que se otorga a la Administración la posibilidad de rescindir un contrato con un adjudicatario, en forma unilateral, por  la causal de incumplimiento parcial o total de este. Me gustaría saber cómo se mide el incumplimiento parcial o de qué manera rige esto para que no quede librado a una altísima discrecionalidad por parte de la Administración,  que puede argumentar que, por haberse incumplido un aspecto mínimo, se puede rescindir el contrato. Hago este planteo porque considero que la seguridad jurídica se debilita en la medida en que la Administración queda con un amplísimo margen de acción a la hora de medir el grado de  incumplimiento del adjudicatario.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Sencillamente, no ingresamos en esas disquisiciones, sino que simplemente agregamos el inciso final. La redacción que se incluye en el artículo 37 tiene como fuente el Decreto Nº 53 del 17 de enero de 1993         -que quizá el señor Senador firmó- que tiene entre diecisiete y dieciocho años de vigencia. El último inciso -que es el que se agrega- prevé qué es lo que sucede en caso de rescisión de contrato antes de iniciarse su ejecución. Obviamente, siempre el incumplimiento parcial o total da lugar a enormes discusiones, pero reitero que se trata de una norma vigente desde el año 1993.

SEÑOR GALLINAL.-  Reflexionado sobre lo último que acaba de señalar el Director General, estaríamos transformando este decreto en ley.

SEÑOR APEZTEGUÍA.-  Así es, señor Senador.

SEÑOR GALLINAL.- Me preocupa el planteo del señor Senador Abreu. Advierto que aquí hay un problema similar al que se presentó cuando discutimos la Ley de Participación Público-Privada, en donde muchas veces se establece un desequilibrio de tal magnitud a favor del Estado, que después termina perjudicándolo en lo que hace a sus posibilidades de contratación porque, obviamente, ante tantas condicionantes el cocontratante eleva el monto de la oferta para cubrirse. Esto, además, debilita la posición de los más débiles o de las empresas de porte mediano y facilita  la contratación de parte de empresas más importantes. ¿Por qué? Como bien decía el señor Senador Abreu, parecería que la Administración es la que mide el incumplimiento y alcanza con que sea parcial, no se establece una magnitud, una dimensión o una importancia; de hecho la faculta “a”; y aquí empieza la otra etapa: ¿a qué faculta el incumplimiento? El final del primer inciso dice “debiendo notificarlo de hecho”, pero ¿qué es lo que tiene que notificar? ¿La rescisión unilateral o el incumplimiento total o parcial? El inciso continúa y establece una nueva diferencia: la rescisión que puede decretar unilateralmente la Administración y la rescisión de pleno derecho, es decir que por el solo hecho de que se dé la condición, cae el contrato. Ahora bien ¿cuál es esa condición? La inhabilitación superviniente por cualquiera de las causales previstas en la ley. ¿Quién es el que decide la inhabilitación superviniente? Es el Estado. Me parece que hay que tener mucho cuidado con este tipo de normas que después muchas veces en la práctica devienen inaplicables. Pero claro, si están establecidas por decreto es una cosa y si lo están por ley, es otra.

(Ocupa la Presidencia el señor Daniel Martínez.)

                Me parece que este no es un buen artículo para incluir en una ley de contratación y de compras del Estado por las razones que acabo de manifestar. Recordará el Director General la discusión que tuvimos cuando, a través de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Poder Ejecutivo, el Ministerio de Economía y Finanzas, pretendía nada más y nada menos que establecer una cláusula en un artículo que decía que el Estado podrá por sí y ante sí rescindir un contrato, cambiar las cláusulas de un contrato. Felizmente pudimos eliminarla y no se aprobó, pero esto va más o menos en la misma dirección; hay que tener cuidado y, en ese sentido haría una consulta específica sobre este artículo a los especialistas en Derecho Administrativo. Creo que esto, además de resultar enormemente peligroso, estaría debilitando las posibilidades de contratar bien y barato, que es lo que justamente quiere el Estado. El Estado quiere un cocontratista que cumpla con sus obligaciones y que no lo exprima. Y esto estaría atentando contra esa intención, que es loable llevar adelante.

                De esta forma dejo planteada mi inquietud al Director General de Secretaría, con el que tantas veces hemos conversado sobre estos temas y, aunque siempre nos termina recordando que es especialista en química, ahora se está especializando en estos asuntos…

SEÑOR APEZTEGUÍA.- A esta altura, no sé.

SEÑOR GALLINAL.- Como decía, además de dejar planteada la inquietud al señor Apezteguía en su calidad de representante del Ministerio de Economía y Finanzas, sería partidario de realizar una consulta a un especialista. En lo personal, considero que un capítulo como el relativo a las “Compras del Estado”, tendría que formar parte, no ya de una ley de Rendición de Cuentas, sino de otra ley aparte, teniendo en cuenta el régimen en que la primera es tratada. Esta es la moción que en algún momento -quizá cuando llegue la instancia de la votación- vamos a proponer en nombre de nuestra colectividad política.

                Vuelvo a decir que dejo planteada esta inquietud al Director General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas porque me parece que el tema es extremadamente importante.

SEÑOR PASQUET.- Comparto lo manifestado por el señor Senador Amorín poco después de iniciada la sesión, en el sentido de que este es un tema que, por su importancia y delicadeza y por la cantidad de disposiciones que abarca, no es materia propia de una ley de Rendición de Cuentas, sino que debiera considerarse aparte. Ahora bien, como estamos abocados a su consideración quiero establecer que, aun reconociendo que la Administración pueda hacer mal uso de las facultades que por este artículo 37 se le otorgan, me parece indispensable que, llegado el caso, pueda rescindir el contrato por su sola voluntad. Pensar solamente en que el Estado tenga que ir a juicio para obtener de un juez una sentencia que declare la resolución o la rescisión de un contrato, con el tiempo que ello puede insumir, me parece que es suficiente como para convencernos de que es necesario que la Administración disponga de tal facultad. Ella podrá hacer buen o mal uso de la facultad que la ley le otorga, pero es necesario que disponga de ella porque, repito, si hay que recurrir a un juicio -que puede llegar hasta una casación- para obtener la rescisión de un contrato, me parece que estaríamos dejando en una mala posición a la Administración Pública.

SEÑOR RUBIO.- Comparto la observación realizada por el señor Senador Pasquet. Es vasta la historia de construcción del SODRE, por ejemplo, para saber que la realidad indica que si no se tiene este poder frente al incumplimiento, los procesos de contratación de obras públicas se tornarían endemoniados.

SEÑOR GALLINAL.- Creo que nadie deja de compartir un criterio de esas características, pero acá estamos discutiendo otra cosa. Concretamente, estamos hablando de que el artículo establece que la rescisión unilateral se puede llevar adelante por incumplimiento total o parcial del adjudicatario. ¿Qué significa parcial? ¿Acaso quiere decir que no cumplió con una parte mínima del contrato y entonces se rescinde? Efectivamente, en el texto de la ley que tenemos a estudio significa eso. Entonces, creo que debemos cuantificar y establecer parámetros o elementos en función de los cuales puede corresponder la rescisión unilateral del contrato por incumplimiento parcial. Obviamente, si el incumplimiento es total y eso supone la inhabilitación superviniente, es decir, la imposibilidad de que el cocontratante participe luego en otras licitaciones y procesos competitivos, la situación será otra, pero establecer que será parcial, me parece que -como bien dijo el señor Senador Abreu- dejaría abierto un margen de discrecionalidad que no se correspondería con un Estado de Derecho.

SEÑOR RUBIO.- Si se estableciera que la reglamentación será la que fijará los parámetros, se estarían dando pautas de objetividad y referencia y, a mi entender, se solucionaría la inquietud que planteaba el Senador Gallinal y que en ese aspecto compartimos.

SEÑOR GALLINAL.- Creo que correspondería realizar una consulta a un especialista en Derecho Administrativo para que nos indicara en qué términos se debería legislar, a fin de que no quedara con esta generalidad que no me parece prudente.

SEÑOR PASQUET.- Por supuesto que no me opongo a que se realice una consulta a la Cátedra en estos temas. Desde ya estoy de acuerdo pues me parece más que pertinente, pero si eso no ocurriera, quisiera dejar establecida mi opinión. Entiendo que esta disposición debe interpretarse en el marco total del ordenamiento jurídico y de conformidad con los criterios que la doctrina y la jurisprudencia han ido elaborando, a través del tiempo, en materia de incumplimientos de contrato y causales de resolución o rescisión de los mismos. Es criterio admitido que el incumplimiento para justificar la rescisión o resolución, debe ser grave. En este punto la jurisprudencia es pacífica: no cualquier incumplimiento justifica la resolución o la rescisión y, como lo dije, el incumplimiento debe ser grave. Eso, que es de principio y que es un criterio general, perfectamente se puede aplicar aun cuando uno de los contratantes sea el Estado. Por tanto, un incumplimiento nimio, de menor importancia o valor, no justificaría la rescisión y si la Administración siguiera ese camino, sin duda, se expondría a las reclamaciones correspondientes. Insisto en que para estar justificado en su proceder, el tipo de incumplimiento que haga valer la Administración, aunque sea parcial, debe ser un incumplimiento grave.

SEÑOR MICHELINI.- Debe haber un instrumento -habrá que buscar el mejor para establecerlo en la ley- para poder rescindir el contrato de forma unilateral.

                Ahora me voy a remitir al último inciso. Me parece bueno que se pueda adjudicar al siguiente mejor oferente, cuando lo hubiera, porque si esto implica que en cada licitación se tiene que establecer cual es el primero, el segundo, el tercero, el cuarto y el quinto, sería una locura. Puede haber licitaciones que al final se definen por precio, por monto y si, por ejemplo, el primer oferente no puede facturar porque está inhabilitado debido a que no pagó el Banco de Previsión Social, se podría ir al segundo oferente. Por tanto, el inciso final debería establecer que el ordenador podrá efectuar la adjudicación al siguiente mejor oferente de ese procedimiento de compra, cuando lo hubiera, previa aceptación de éste, pero sin que de ahora en adelante todas las licitaciones tuvieran que establecer un ordenamiento. Sin embargo, cuando existiera un segundo oferente, sería bueno otorgárselo a él.

SEÑOR GALLINAL.- Entiendo que la jurisprudencia sea pacífica, pero ahora vamos a tener una ley y ahí tenemos una diferencia muy importante. Vamos a tener una ley que va a habilitar a la Administración a rescindir por incumplimiento parcial, pero sin establecer ningún tipo de límite. Entonces, me parece que va de suyo encomendarle al Poder Ejecutivo que, por lo menos, reglamente esto aunque, además, lo agregaría a la ley.

SEÑORA DALMÁS.- Me permito sugerir que en ambos casos, sea para remitirlo a una reglamentación o porque hubiera alguna normativa vigente, correspondería hablar de incumplimiento -además se podría agregar lo que se desee con relación a la reglamentación- y no de incumplimiento total o parcial.

SEÑOR PASQUET.- Me parece criteriosa la observación de la señora Senadora  Dalmás, pero quisiera comentar que toda la elaboración doctrinaria y jurisprudencial acerca de que el incumplimiento debe ser grave se hace sobre la base de las disposiciones legales del Código Civil, que habilita la resolución del contrato por incumplimiento -el régimen general está en el artículo 1431 para los contratos bilaterales- pero no habla de incumplimiento grave. Ese es un aporte de la jurisprudencia y de la doctrina.

SEÑOR GALLINAL.- Pero no tiene carácter unilateral, señor Presidente. Lo que estamos estableciendo es una excepción a las normas de carácter general. Una cosa es la rescisión del contrato que también puede ser promovida por el cocontratante -porque también el Estado puede incumplir- y, por tanto, va de suyo lo que señalaba el señor Senador Pasquet, pero estamos entrando en el terreno de la excepción. ¿Cuál es la excepción? Que la Administración pueda rescindir unilateralmente. No estamos hablando de los criterios que van a regir ese contrato de carácter sinalagmático; por el contrario, estamos en un régimen excepcional que, como todos, merece tener su propia determinación, su reglamentación y parámetros que lo rijan. Me parece que en esto vamos a coincidir y por eso insistimos tanto.

                Muchas gracias.

SEÑOR ABREU.- Confieso que hice un breve comentario sobre este tema, sin perjuicio de la referencia al Decreto, cuyo texto pedí para ver cuáles son sus considerandos y su alcance. Sin embargo, como bien decía el señor Senador Gallinal, estamos hablando de una ley, una norma de carácter general que da discrecionalidad a la Administración en caso de un incumplimiento de carácter parcial -más allá de que la jurisprudencia pueda tener determinada interpretación- pero también existe una gran asimetría, en este caso a favor de la Administración. Esto es más grave en virtud de que, como dice el inciso segundo del artículo 37: “aparejará su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados a la Administración y la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, sin perjuicio del pago de la multa correspondiente”. Quiere decir que no solo se trata de rescindir un contrato, sino que, además, ello deriva en un resarcimiento al Estado con todas las multas y los derechos que otorga este inciso segundo, lo que va a profundizar con mayor fuerza esta asimetría o falta de seguridad jurídica en el ámbito de la relación entre el contratista y la Administración, si no establecemos parámetros relativamente garantistas en la ley respecto de la actuación del Estado o de la Administración. Todos sabemos muy bien que cuando la Administración tiene esta discrecionalidad puede verse tentada a buscar algún elemento que deje por el camino a muchos de los que han sido adjudicados -a veces en forma legítima- a través de un abuso de derechos o una arbitrariedad. Estamos legislando sobre este tema -soy partidario de que esto sea motivo de una ley en particular- y creo que debemos dejar constancia de las anotaciones y preocupaciones que nos ocasiona este artículo.

                Muchas gracias.

SEÑOR PASQUET.- Me parece que quizás una redacción que tenga en cuenta las diversas consideraciones que aquí se han hecho podría ser la siguiente: “La Administración podrá rescindir unilateralmente el contrato por incumplimiento grave del adjudicatario” y seguiría el texto tal como está. De esa manera eliminamos la expresión “total o parcial”, recogiendo la sugerencia de la señora Senadora Dalmás, e incorporamos la nota de gravedad que debe tener el incumplimiento para justificar la rescisión.

                Es una propuesta que dejo planteada para que se considere en su oportunidad.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Esto se encuentra normalmente en los pliegos de condiciones; lo que hace el Decreto 53/993 es aprobar el pliego único de condiciones generales para los contratos de suministros y servicios personales.

Nuestro objetivo era mantener el último inciso y establecer que, si se hace la rescisión del contrato antes de iniciada la ejecución material -si se rescinde cuando la obra ya está empezada es más complicado- se pueda recurrir al segundo oferente.  La rescisión de los contratos por incumplimiento se viene haciendo y es cierto que lo de parcial y total es muy complicado. Recuerdo que, en cierta ocasión, durante la Administración pasada hicimos una reducción del gasto del orden del 5% y el señor Ministro Rossi nos dijo que iba a terminar todos los puentes en el 95% de la obra y dejaría un poquito sin hacer. Ese sería un incumplimiento total o parcial pero, de hecho, el puente no funcionaría. Es tan grave no hacer los cinco centímetros finales como no construir la mitad del puente. 

                Si la norma realmente complica a los señores Senadores -entiendo lo que sucede en estos temas- sugiero salvar el inciso final y dejar el resto de la disposición a lo que ocurre habitualmente en el funcionamiento administrativo, con las garantías que tienen los contratistas de recurrir cada resolución que realicen los ordenadores. Cuando el incumplimiento parece ser injusto -las garantías del otro se basan en la legislación vigente- se termina en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

SEÑOR ABREU.-  Con mucha diligencia la Secretaria me ha hecho llegar el Decreto Nº 53/993, de 8 de marzo de 1993, que efectivamente está firmado por el entonces Ministro de Relaciones Exteriores. No le quiero adjudicar una picardía al señor Director General de Secretaría, pero no anda muy lejos.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Jamás se me hubiera ocurrido, señor Senador.

SEÑOR ABREU.- Este Decreto Nº 53/993 alude al artículo 44 del TOCAF y expresa que “el Poder Ejecutivo, con la conformidad del Tribunal de Cuentas, formulará reglamentos o pliegos únicos de bases y condiciones generales, entre otros, para los contratos de suministros y servicios no personales.”. A su vez, señala “que resulta conveniente para la Administración Pública y para los proveedores del Estado la aprobación del Pliego referido por la simplificación y uniformización de procedimientos de adquisiciones” y estipula que, además, el Tribunal de Cuentas ha otorgado su conformidad para este pliego. De manera que, en cierta forma, en ese pliego estamos estableciendo los distintos aspectos y no se hace ninguna referencia a las inhabilitaciones totales o parciales, ya que simplemente se trata de un “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios No Personales” y luego se hace alusión a otros aspectos que simplemente forman parte de una política general pues, entre otras cosas, se comete al Plan de Compras Estatales “la adecuada divulgación de las referidas normas entre los agentes de compra del sector público y los proveedores estatales.” Digo esto porque, en realidad, se trata de un pliego de carácter general que se establece en un decreto, pero con el visto bueno previo del Tribunal de Cuentas, a los efectos de no tener ninguna observación en lo que hace a la aplicación de la norma. 

                No estamos en el detalle del tema, pero insistimos en que no nos parece adecuado introducir en la ley el concepto de incumplimiento parcial, dejando una discrecionalidad muy abierta al Poder Ejecutivo o a la Administración. Por ello, acompañamos la posición y la inquietud del señor Senador Gallinal sobre las consultas que pueda ser del caso realizar, no solo  a algunos especialistas sino al propio Tribunal de Cuentas. 

SEÑOR APEZTEGUÍA.-  A riesgo de insistir en el tema, decimos que nuestro interés es mantener el último inciso del artículo 37. El pliego de condiciones del año 1993 sigue vigente y es el que se emplea a nivel de toda la Administración, por lo que no tenemos problemas en ese sentido.

SEÑOR GALLINAL.- Quisiera hacer un comentario sobre el último inciso del artículo 37. Tal vez una buena solución sería eliminar toda la disposición y mantener el último inciso. Sin perjuicio de ello, me parece de recibo el señalamiento que hizo el señor Senador Michelini, estableciéndolo para todos los casos en que realmente existiere un segundo mejor oferente.  Muchas veces la adjudicación se hace en función de un conjunto de puntajes y valores que llevan a determinar quién es el que se encuentra en mejores condiciones o quién cumplió con las condiciones establecidas previamente y obtiene la mejor calificación, pero en lo demás no hay pronunciamiento por parte de la Administración. De ese modo, estaríamos dejando un margen muy grande de discrecionalidad. 

En consecuencia, no deja de ser una buena práctica establecer en este inciso cómo se va a proceder en caso de que existiere un segundo mejor oferente sino, además, que eso se tenga en cuenta cada vez que se vaya a adjudicar una licitación. Deberíamos dar una redacción adecuada a lo que señala el señor Senador Michelini porque me parece que en este caso corresponde.

SEÑOR RUBIO.- Esta es una propuesta distinta a la que aparece en el texto del Tribunal de Cuentas, donde existe un orden de prelación bastante más complejo. Por lo tanto, habría que evaluar la posibilidad de incluir el planteamiento que realiza el señor Senador Gallinal.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Obviamente, para determinar cuál es el segundo mejor oferente hay que referirse al informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, la cual -como bien señalaba recién la contadora Montejo, quien ha trabajado en este tema- elabora un cuadro comparativo, al igual que todas las Comisiones Asesoras. Es más; no se puede adjudicar una licitación sin un cuadro comparativo y en el sitio web de compras estatales se muestra el cuadro comparativo correspondiente. Quiere decir que, dependiendo del puntaje, del precio o del mecanismo de evaluación, se hace un cuadro comparativo que muestra cuál es el primer oferente, el segundo, etcétera. Para que haya un asesoramiento al ordenador -porque no es él quien decide por sí mismo- se requiere que la estructura administrativa -en particular, la Comisión Asesora- planteado el caso, diga cuál es el segundo mejor oferente. No concibo ni conozco ningún ordenador del gasto que haga las adjudicaciones salteando lo que es una obligación legal, o sea, la recomendación de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. Aunque discrepe con el dictamen de esa Comisión -lo que puede suceder- todo el mundo toma la decisión en función de ese dictamen, tal como lo establece la propia ley. Quiere decir que el segundo o tercer mejor oferente tendrá que pasar, sin duda, por la Comisión Asesora de Adjudicaciones. No se me ocurre otra manera de hacerlo. Obviamente, el segundo mejor oferente existe; además, la Comisión Asesora dictamina cuál es la oferta que, luego de eliminada la primera, es  más conveniente para la Administración.    

Por su parte, el artículo 38 -que es larguísimo- intenta solucionar la obligación legal de incluir en el pliego lugar, día y hora de apertura de las ofertas. Imaginen los señores Senadores un pliego que debe ser aprobado por el señor Presidente de la  República y que requiere un cambio de fecha o de lugar, ya sea porque alguien pide una prórroga o por equis razón. Luego de la modificación, debe enviarse nuevamente al señor Presidente de la República para que tome una resolución. Lo que sugerimos es que el lugar, el día y la hora de la apertura se establezcan en la publicación y no en el pliego de condiciones de la licitación. Esos detalles no tienen tanta importancia como para que estén incluidos en el pliego; allí se establecen las condiciones en las que se va a hacer la contratación, y el lugar, el día y la hora de la apertura de las ofertas es un tema de transparencia y de publicidad. Obviamente, los interesados quieren saber dónde, qué día y a qué hora se van a abrir las ofertas, pero eso no tiene por qué figurar en el pliego de condiciones. Habitualmente, eso nos trae problemas porque algunos pliegos cumplen con eso, otros no, y siempre estamos en el filo de lo legal. Este artículo pretende solucionar todos estos aspectos. Además, hace alguna previsión con respecto a la apertura de las licitaciones electrónicas, determinando que se efectuará en forma automática y el acta se remitirá a la dirección electrónica de los oferentes, de acuerdo con lo establecido en la reglamentación. Quiere decir que, existiendo la posibilidad de una apertura electrónica, se establece cómo se hará esa apertura y el derecho que tienen los oferentes de contar con una copia, también electrónica, de las ofertas presentadas por los demás.

                Asimismo, en este artículo extenso se precisa que en el contenido de las ofertas se considerarán informaciones confidenciales, siempre que sean entregadas en ese carácter, de acuerdo con lo que establece la Ley Nº 18.381. Se recogen esos aspectos que vienen a prolijar un artículo para ajustarlo a los nuevos cambios.

SEÑOR MICHELINI.- Con respecto al tema del lugar, día y hora fijados,  me parece bien que figuren en las publicaciones y no en los pliegos de licitación. Ahora bien, muchas veces las publicaciones se hacen algunos días después de que se difundan los pliegos. Considero que cuando estos sean dados a conocer, para que las reglas estén claras para todos desde el comienzo, junto con ellos -no dentro de los pliegos- se debe hacer saber el día, la hora y el  lugar -cuando eso ocurre, no necesariamente deben ser firmadas por el señor Presidente de la República- por más que tres, cuatro o cinco días después estén hechas las publicaciones. De pronto, se debe establecer en la reglamentación, pero me parece que antes se incluían en los pliegos porque son parte de las reglas, por lo que se podía tener quince días o dos meses para estudiar y presentarse.

SEÑOR PRESIDENTE.- Creo entender que el señor Senador plantea que haya una hoja anexa al pliego en donde consten el día, hora y lugar.

SEÑOR MICHELINI.- Sí, señor Presidente. Después, esa hoja podrá ser modificada con la ampliación de plazos sin necesidad de pasar por todo el trámite a esos efectos y se harán las publicaciones, pero las reglas deberán estar claras.

Ahora que se usa mucho Internet, si se dan a conocer los pliegos y luego, cuando se hacen las publicaciones, surge que quedan pocos días, se puede generar una suspicacia que iría, incluso, contra el cambio de las propias normas.

                No sé cómo se resuelve, pero hago esa sugerencia.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Los plazos establecidos se cuentan a partir de las publicaciones. Cuando se aprueba el pliego, los plazos -de 5, 10, 15 o 20 días- se cuentan a partir de la publicación. Incluso, se plantea la discusión si se cuentan a partir de la primera o de la última publicación.

SEÑOR MICHELINI.- Entonces, la objeción está salvada.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- La propuesta es que una vez hecha la publicación en el sitio web de contrataciones estatales, comienzan a correr los plazos.

SEÑOR ABREU.- Tengo claro que viene de la legislación vigente, pero me preocupa lo que se dice en cuanto al plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia, sobre todo cuando se señala que no se otorgará cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida.

                No sé si estamos en el ámbito de una casuística excesiva o de una discrecionalidad. Basta imaginar una licitación que no dé la posibilidad a algunos de los oferentes argumentando que se presume una maniobra destinada a obtener una ventaja indebida. Esa presunción siempre puede ser objeto de un cuestionamiento y de un litigio permanente en el ámbito de la Administración. No sé si es recomendable mantenerlo o dejar, simplemente: “El plazo antes mencionado no se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere materialmente la igualdad de los oferentes”. Si bien comprendo que esto también está en la ley, hemos visto las idas y venidas en el ámbito de la Administración y la lucha que se produce por esta casuística o discrecionalidad entre los distintos oferentes, que no tiene fin. No sé si se podría buscar una mejor manera para que la Administración, al otorgar estos dos días de plazo      -que, incluso, se amplía para los proveedores del exterior sin establecer claramente en cuánto tiempo- no esté complicando y agregando un elemento de conflicto en lugar de solucionar y funcionar con celeridad.

                Es una reflexión que me motiva la consideración de este artículo.

SEÑORA MOREIRA.- En la apertura de las licitaciones electrónicas, el Tribunal de Cuentas dice que no se especifica en qué órgano recae la facultad y si se dará o no intervención al mismo. Asimismo, solicita un aditivo que requiera su previo dictamen favorable, además de la especificación de que esto contará con el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado.

Solicito, entonces, la opinión del señor Apezteguía sobre ambas cosas: sobre la especificación del órgano en quien recae la apertura de las licitaciones electrónicas y si, a su juicio, esto requeriría o no previo dictamen favorable del Tribunal de Cuentas.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Me voy a referir a las dos reflexiones en su orden de aparición.

                Con respecto a lo que establece el artículo 56 del TOCAF en cuanto a que la “Administración podrá negarse a otorgar dicho plazo adicional para complementar carencias o salvar defectos o errores cuando los mismos sean habituales en un oferente determinado,” quiero decir que he tenido que aplicar este artículo en más de una oportunidad. Un oferente de una empresa reconocida en plaza -que no voy a nombrar- tiene la costumbre de equivocarse y agregar un cero más en algún rubro subsidiario de las obras. Cuando uno lee la cifra, se pregunta si ese cero está bien puesto, si se equivocaron y no lo borraron pero, en definitiva, se agregó para ver si pasaba. Es decir que si con ese monto igualmente gana la licitación, ese cero vale; de lo contrario, se baja ese cero argumentando que no valía, que era un error, constituyendo una carencia de forma. La empresa en cuestión comete habitualmente este error. Una vez pasa, otra también hasta que se le aplica el artículo del TOCAF.

                Quería mencionar esta experiencia personal donde la aplicación de este artículo me ha resultado útil. La empresa siempre se equivoca en lo mismo, con lo que modifica la igualdad de las ofertas ya que determina que es, o no, un error sabiendo cuáles son los precios de los demás oferentes.

SEÑOR ABREU.- Mi observación está más dirigida a la presunción de la existencia de alguna maniobra. La reiteración de errores se puede constatar objetivamente, pero la presunción de la existencia es un criterio muy subjetivo que puede determinar un juicio de valor no compartible, incluso, un perjuicio para el oferente alterando el principio de igualdad.

                Si bien sé que este tema está contemplado en la normativa, quiero hacer hincapié en él porque la experiencia nos muestra que esta subjetividad nunca es buena desde el punto de vista de cómo pueden reaccionar los oferentes en un conflicto que se pueda desarrollar.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- En este caso, como esta es una facultad de la Comisión, se le dice al oferente: “Mire señor, usted puede y si no quiere no lo dé”. La obligación del oferente es presentarse sin carencias formales y con todos los elementos de juicio en el momento de la apertura. Hasta aquí llego porque, como profesor de Química, se me complica bastante la discusión al respecto.

                En lo que tiene que ver con la reglamentación, sabido es que quien reglamenta las leyes es el Poder Ejecutivo y no estamos de acuerdo con que dicha reglamentación  deba contar con el previo dictamen favorable del Tribunal de Cuentas, de lo contrario el Poder Ejecutivo quedaría absolutamente atado de manos. Obviamente, el Tribunal de Cuentas es consultado en estos aspectos para conocer cuáles son los elementos que permiten observar si la legalidad del procedimiento se cumple; estamos hablando de la tarea de controlador, aunque esto no implica el dictamen favorable sobre el procedimiento. Estamos pidiendo al Parlamento que lo apruebe como tal y que el Poder Ejecutivo lo reglamente. En el caso de que el Tribunal de Cuentas quiera opinar, no tenemos inconveniente en que se establezca un dictamen previo y, luego, el Poder Ejecutivo valorará si las observaciones, en el caso de que existan, pueden ser o no atendidas.

                El artículo 39 establece algunas modificaciones vinculadas al funcionamiento de las comisiones asesoras, sobre todo respecto al ordenador, que debe determinar un responsable de la citación de dichas comisiones así como facilitar su ágil funcionamiento y el cumplimiento de los plazos requeridos. Lo que sucede, generalmente, es que cuando se conforma una comisión todos son iguales, nadie se hace responsable de la citación, por lo que el jerarca pregunta ¿quién fue el responsable? “Fuenteovejuna”. Las comisiones de adjudicaciones siempre son formadas por funcionarios que tienen respetabilidad en el Inciso, pero ¿quién es? “Fuenteovejuna”, y así sucesivamente. Sin embargo, en el artículo se establece que cuando se nombra una comisión debe aclararse quién es el responsable de los plazos. La norma dice: “Los organismos deberán establecer sus procedimientos internos de compras en los que se establecerán los plazos máximos para cada paso.” El Tribunal de Cuentas dice que el  incumplimiento sólo tendrá como efecto la responsabilidad de los funcionarios actuantes. Es decir que no cumplir un plazo no arruina el procedimiento. Esto es lo que entiendo que plantea el Tribunal de Cuentas respecto a este artículo, y más allá de que se establece que los plazos están, el ordenador puede prorrogarlos si la comisión se lo pide. Se trata de decir que acá el ordenador establece plazos y si alguien no lo cumple tiene que venir a decir por qué ha sucedido esto. Muchas veces se responsabiliza al TOCAF -y debo reconocerlo- por la lentitud y  no siempre es así. Hacen todo rápido, pero  la comisión asesora tarda seis meses en asesorar porque sus integrantes no se pudieron reunir ya que siempre había alguien de licencia, o porque tenían mucho trabajo.

SEÑOR ABREU.- El artículo 39 sustituye el artículo 505 de la Ley Nº 15.903 y en su redacción hay una modificación. El artículo 505 dice “En cada organismo con competencia para gastar”, pero esta redacción ha sido sustituida por la siguiente: “En cada administración pública estatal”. La administración pública siempre es estatal, no conozco una que no lo sea. Además, dice “en cada administración”, por lo tanto, es una definición que no se ajusta a lo que es el concepto de Derecho Administrativo. Me parece que esta redacción es de fragilidad conceptual y deberíamos ajustarla contando,  por lo menos, con asesoramiento de Derecho adecuado o volver a la redacción inicial del     artículo 505, salvo que exista un fundamento que explique por qué se sustituye esta redacción.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Son cosas que casi las hace el Word: busque organismo y sustitúyalo por “administración pública estatal”. No tiene otra explicación. No digo que se haya hecho así, pero es lo que parece.

SEÑOR PRESIDENTE.- Registramos el comentario a los efectos del estudio particular del artículo.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El artículo 40 modifica algunos plazos vinculados al trámite de las licitaciones, reduciéndose el término de la vista de diez a cinco días.

                El artículo 41 establece algunos aspectos sobre cómo se tiene que comportar el ordenador frente al informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. Allí hay una observación del Tribunal de Cuentas porque en el artículo 507 se dice que se dispondrá del plazo establecido en los procedimientos de contratación del organismo y este Tribunal propone que sea un plazo tentativo, en la medida en que -por cierta razón de conveniencia- el ordenador pueda decidir no adjudicar esa licitación en los plazos que establezcan sus propios manuales de procedimiento. Cuando los organismos trabajamos en los manuales de calidad, establecemos plazos a todo el mundo y también al ordenador, pero puede haber razones de conveniencia para que los mismos puedan ser incumplidos sin que se sancione al ordenador.

                El artículo 42 otorga al Poder Ejecutivo la facultad de establecer, con el asesoramiento de la Agencia de Compras, los mecanismos para fijar las moras, los descuentos por pronto pago y los precios por contado. Simplemente se trata de una mejora de la redacción en lo relativo al precio y a la posibilidad de extenderlo a todas las administraciones.

                El artículo 43 habla de los recursos,  se mejora la redacción y en este caso se quita el carácter preceptivo a las sanciones, aunque no lo tenían en los hechos. A su vez, también se habla -si no me equivoco y me disculpo por mi profesión- de la malicia temeraria, que me dicen que está incluida como concepto en el Código General del Proceso.

SEÑOR ABREU.- Simplemente, quiero dejar constancia de que en el último inciso del artículo 42 también cabe la reflexión que hice para el artículo anterior sobre la frase que dice que las demás administraciones públicas estatales podrán aplicar este régimen.

SEÑORA MOREIRA.- En el artículo 43 el Tribunal de Cuentas hace algunas sugerencias de redacción relativamente menores para dotar de más garantías al proceso de sanción, y luego de la “malicia temeraria” incorpora una frase que dice que la Agencia de Compras deberá instaurar los procedimientos necesarios a fin de corroborar la responsabilidad, en estricta aplicación del principio del debido proceso y defensa, y luego agrega que una vez acreditada la responsabilidad, la Agencia de Compras y Contrataciones Estatales podrá disponer la aplicación de sanciones. Me parece que si bien son correcciones relativamente menores, son garantistas del derecho de defensa de quien fuera acusado de esto.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Como reflexión personal, quiero decir con todo respeto que nosotros somos los contratantes, pero a veces impresiona todas las garantías que ofrece  el Estado a los que contratan con él. A veces los contratistas dicen que tienen un objetivo común que, obviamente, es la bolsa. Entonces, nosotros tenemos que protegerla y ellos nos la tienen que sacar. Muchas veces damos tremendas garantías a quienes vienen a contratar con nosotros, cosa que no sucedería si actuáramos en la órbita del Derecho Privado. Reitero que esta es una reflexión personal.

El artículo 44 establece la posibilidad de una ampliación adicional             -ya existía la ampliación de los contratos- para que cuando se den algunos extremos por razones fundadas de conveniencia para la Administración, se pueda solicitar la ampliación del objeto de hasta un 100% (cien por ciento) del porcentaje adicional al anterior, debiendo solicitar al Ministerio de Economía y Finanzas la certificación de los extremos que habilitan tal causal, en la forma que reglamente el Poder Ejecutivo con el asesoramiento de la Agencia de Compras; esto sería  para la Administración Central. Para el resto de los organismos se establecería que esa certificación, tal como se hace hoy, en el caso de las compras de urgencia la realice el Tribunal de Cuentas. Estamos hablando de un procedimiento excepcional para que, en lugar de utilizar una compra de urgencia ante determinada situación, se pueda hacer bajo las condiciones de un procedimiento competitivo que dé transparencia al mecanismo empleado.

                El artículo 45 se refiere a las cesiones de contratos.  Este es un tema que también fue discutido en el momento de considerar los contratos de participación público privada. Se dice que las cesiones de contrato se pueden hacer, pero hay que registrarlas en el registro de proveedores y en el correr del tiempo se debe verificar cuáles son aquellos contratistas que habitualmente las realizan.

SEÑOR ABREU.-  Este es un tema que hemos venido discutiendo cuando consideramos la Ley de Asociación Público-Privada, aunque también está la norma vigente. Insisto en la incorporación de administración pública contratante y en cómo aparece en forma reiterada pero, sin perjuicio del tema formal, insisto en que no soy partidario de las cesiones de los contratos. Creo que a veces son una forma oligopólica de disimular determinadas concentraciones y aun cuando el nuevo adjudicatario reúna las posibilidades, cuando se adjudica un contrato a una determinada firma, ese contrato es para esa firma. Pero si se establece la posibilidad de una cesión -aun con la norma vigente- no necesariamente total sino que puede ser parcial, ese es otro tema porque el  adjudicatario de una determinada obra muy importante puede solicitar que sea cedida una subcontratación como manera de disimular una participación a veces oligopólica o de concertación entre empresas para buscar una determinada participación protagónica o predominante en el mercado. Es una reflexión que hago, porque cuando las licitaciones son más grandes y la obra pública necesita mayores oferentes, la tendencia natural es a que siempre pueda existir alguien que luego divida o ceda el contrato en función de determinadas estrategias, fuera de la objetividad de la norma. Dejo de manifiesto esa preocupación porque no me gustan los artículos que permiten una cesión de esta naturaleza, porque el que es adjudicatario no puede tener otro argumento que cumplir, o no hacerlo.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El artículo 46 realiza algunos ajustes y da un amplio desarrollo a la forma de funcionamiento del Registro General de Proveedores del Estado. Había un pequeño artículo que establecía que los registros serían públicos y que las observaciones que la Administración estableciera deberían ser comunicadas a la empresa inscripta. Aquí se hace un extenso desarrollo sobre el funcionamiento del Registro Único y el manejo de la información, en la medida en que se le comete a la Agencia de Compras y Contrataciones del Estado que se encargue de su funcionamiento.

                En el artículo 47 se establece en qué condiciones los ordenadores se deben excusar de intervenir, pero se agrega no solo a los ordenadores, sino a los asesores, a los funcionarios o a quienes tengan un vínculo laboral con los organismos competentes. Corresponde señalar que aquí rigen las mismas observaciones que se han hecho respecto de la redacción, particularmente en lo que tiene que ver con el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad. Algunos señores Intendentes nos han dicho que será muy difícil llevar adelante las adjudicaciones en el departamento, porque todos son parientes de unos y otros y, por lo tanto, las compras serían difíciles de concretar. Realmente, coincidimos en que el tema no tiene fácil solución.

                Por el artículo 48 se ajusta lo referido al Registro Nacional de Empresas de Obras Públicas y se prevé que tenga comunicación directa vía web y forme parte de los procesos de gobierno electrónico.

SEÑOR ABREU.- Insisto con el mismo tema de las Administraciones Públicas Estatales para que se reflexione sobre el particular.

SEÑOR GALLINAL.- Adhiero a la insistencia del señor Senador Abreu porque el hecho de ver esta definición y terminología con tanta reiteración -creo que el señor Senador consultó al Director General de Secretaría del Ministerio de Economía y Finanzas sobre este aspecto- no sé si obedece a una intencionalidad acerca de lo que se entiende por Administraciones Públicas Estatales. Realizo este planteamiento porque, al momento de interpretar la ley se podría decir, por ejemplo, que por esta expresión quedarían excluidas las personas de Derecho Público no estatal.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Exacto, señor Senador.

SEÑOR GALLINAL.- Para nosotros esto es una novedad.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Actualmente están excluidas.

SEÑOR GALLINAL.- Entonces, de acuerdo con esta nueva definición de Administraciones Públicas Estatales, serían todas menos las personas de Derecho Público no estatal. Si esto es así, la pregunta del señor Senador Abreu habría quedado contestada y más me afirmo en la necesidad de cambiar el giro de la norma porque, entre otras cosas, la definición no me parece correcta. De todos modos, en la tarde de hoy tendremos oportunidad de conversar sobre este tema con los representantes del Tribunal de Cuentas.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Comencé mi intervención señalando que cuando el artículo 2º del TOCAF -hoy vigente- refiere a la aplicación, dice que será aplicable “En general a todos los Organismos, Servicios o Entidades Estatales”.  Sin embargo, en el desarrollo de las normas se hacen distintas referencias a Organismos, Servicios o Entidades Estatales y, como aparentemente ellos incluyen a todos los que queríamos incluir, decidimos sustituirlos por la expresión “Administraciones Públicas Estatales”. Como antecedente, en la Ley de Contratos de Participación Público Privada se habla de las Administraciones Públicas Estatales y se dice que los contratos deben ser aplicados por ellas. O sea que en una norma anterior -que no es de mi autoría- ya figura el concepto de Administraciones Públicas Estatales por lo que, sin duda, debe tener una naturaleza jurídica bastante más compleja de la que soy capaz de explicar.

SEÑOR ABREU.-  Quisiera dejar sentada una reflexión sobre el tema.

                Todos sabemos que el Derecho Público viene avanzando sobre los grados de responsabilidad que deben extenderse a las distintas sociedades de Derecho Privado que se constituyen en función de organismos del Estado, particularmente de entes públicos o Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Esta tarde podremos realizar las consultas al Tribunal de Cuentas, e incluso analizar el alcance de esto y ver hasta qué punto las sociedades de Derecho Privado que crean los Entes Autónomos -que, obviamente, son del Estado- están fuera de lo que es la reglamentación o las normas que se aplican en el ámbito de las disposiciones que estamos considerando.

SEÑOR APEZTEGUÍA.- El artículo 49 modifica el actual artículo 107 del TOCAF y ajusta su redacción atendiendo a los nuevos procedimientos de contratación. Antes se hablaba de los plazos referidos a las compras directas y a las licitaciones abreviadas, pero acá la idea es establecer los plazos en función del monto, en la medida en que se pueden utilizar distintos procedimientos.

Se establecían 48 horas para las compras directas  inferiores a                $ 250.000, lo que se mantiene. Pero la Cámara de Representantes realizó algún cambio que entiendo equivocado, pues habla de cinco días hábiles para montos superiores a $ 5:000.000, cuando debería decir “inferiores”, ­ya que cuando es superior a esa cifra el procedimiento debe ser el de licitación pública y se va al plazo de 15 días hábiles. Esto es lo mismo que se establecía en el artículo 107 del TOCAF pero, en lugar de referirlo a procedimientos de compra, refiere a montos. 

Insisto en que si el monto es superior a $ 5:000.000, el plazo es de quince días, y además se pueden suspender los plazos, solicitar más información, etcétera, etcétera.

                El artículo 50 fue tremendamente discutido. En la propuesta del Poder Ejecutivo no se quiso afectar las potestades del Tribunal de Cuentas, ni el funcionamiento del Poder Legislativo en lo que tiene que ver con las observaciones que éste realiza. La legislación vigente establece -y no tenemos ningún inconveniente en que lo haga- la obligatoriedad del Tribunal de Cuentas de comunicar a la Asamblea General un cúmulo de observaciones que, por su entidad y volumen, no tienen oportunidad de ser consideradas. Nosotros no queremos quitarle potestad al Tribunal de Cuentas ni al Poder Legislativo, pero sí establecer algunos casos que nos interesa que la Asamblea General mire especialmente.

En nuestro articulado se establecía que esas observaciones debían caratularse como “de urgente consideración” y enumerábamos algunos casos que nos parecía importante que fueran analizados y recibieran una consideración especial; incluso, pensábamos que sin la intervención de las Cámaras, desde las Presidencias de la Asamblea General o de las Juntas Departamentales, se podían instruir procesos utilizando como perito auxiliar a la Junta de Transparencia y Ética Publica para analizar esos casos. Actualmente se pueden analizar las observaciones del Tribunal de Cuentas, pero es la Junta de Transparencia y Ética Pública la que tiene, por ejemplo, las declaraciones juradas del ordenador. Esto debería complementarse, además, con algún mecanismo de investigación cuando existen sospechas fundadas de un procedimiento irregular.

                Ese era el objetivo de las modificaciones propuestas al artículo 476 vigente del TOCAF, pero sabemos que el Tribunal de Cuentas tiene una opinión formada sobre esto. Los mecanismos muy reglados tienen el problema de que cuando salen mal quedan así durante mucho tiempo, pero los poco reglados tienen como inconveniente la discrecionalidad de lo que interesa o no al Parlamento. Insisto en que sobre este tema hicimos nuestra propuesta, pero estamos abiertos a lo que considere el Tribunal de Cuentas.

SEÑOR ABREU.- Puedo coincidir con muchos de los aspectos que tienen que ver con la carátula de “urgente consideración”, e incluso con algunos de los temas puntuales que se van definiendo en los incisos; sin embargo, noto determinada confusión conceptual sobre las competencias de los organismos en el ámbito de la Administración Pública, ya se trate del Tribunal de Cuentas como de la Junta de Transparencia y Ética Pública. Por ejemplo, se le está pidiendo a dicha Junta un asesoramiento, “con las más amplias facultades de auditoría e investigación, como auxiliar pericial de órgano legislativo, con autonomía técnica”. Es decir que estamos hablando de un salto muy importante de las funciones de la Junta de Transparencia y Ética Pública, que hoy es simplemente un mero registro, más allá de que realiza asesoramientos puntuales para algunos casos particulares, pero referidos a su competencia, es decir, relacionados con las declaraciones juradas de los que tienen la obligación de hacerlas. Reitero que aquí ya se le establecen facultades de auditoría e investigación.

Inclusive, al final del artículo se dice: “El Poder Ejecutivo deberá otorgar a la Junta de Transparencia y Ética Pública los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para el cabal cumplimiento de este cometido”. Esto significa que, desde el punto de vista weberiano, vamos desarrollando una nueva organización, con recursos humanos y funciones adicionales, que podrán ser compartibles o no. Creo que es importante definir las competencias de cada uno de estos organismos porque no es lo mismo controlar determinados temas de la transparencia, que realizar tareas de auditoría e investigación como auxiliar pericial del órgano legislativo. No me niego a todo esto, pero me parece que, en un acumulado intento de voluntarismo político, estamos  armando organizaciones con más recursos, más funcionarios y más prerrogativas, que quizá se superpongan o no sean necesarios en lo que, según entiendo, son los temas de transparencia en el ámbito de la Administración Pública. Quiero decir esto porque creo que, como dijera alguien en forma muy gráfica, “se nos disparó la moto”.

                Gracias, señor Presidente.

SEÑOR RUBIO.- Esta tarde analizaremos ese aspecto, pero hay una versión del Tribunal de Cuentas que intenta delimitar todo esto y establece específicamente que en cualquiera de los casos previstos, el dictamen de la Junta de Transparencia y Ética Pública deberá referirse específicamente a las materias de su especialidad.

SEÑOR PASQUET.- Con relación a este artículo hay comentarios críticos del Tribunal de Cuentas y también una respuesta a esos comentarios por parte del contador Alberto Sayagués, que me parece que dice algunas cosas muy criteriosas. Por ejemplo, expresa que las observaciones del Tribunal de Cuentas podrían superarse si se establece, por un lado, que algunas necesariamente tendrán que ser de urgente consideración y, por otro lado, que además de esas, el Organismo podrá dar ese carácter a las que estime que deben tenerlo. De esta forma, se deja a salvo lo que se quiere salvaguardar. 

                Con relación a la intervención de la Junta de Transparencia y Ética Pública, el contador Sayagués recuerda que el principal cometido de la Junta está establecido por la Ley Nº 17.060, sobre Uso Indebido del Poder Público, o corrupción. Señala que, según el numeral 1) de su artículo 4º, la Junta “Asesorará a nivel nacional en materia de los delitos previstos por la presente ley, contra la Administración Pública”. Quiere decir que se trata de una competencia específica: asesorar en materia de delitos contra la Administración Pública. Esta es una tarea bien distinta de la que le corresponde al Tribunal de Cuentas. Me parece que no está de más que, en algunos casos -naturalmente especiales- el Parlamento llegue a contar con el asesoramiento de este Organismo que, por cierto, es bien especializado en la materia.

(Apoyados)

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Si el señor Presidente me permite, quisiera hacer un comentario sobre el artículo 50.

En la Cámara de Representantes se nos preguntó acerca de los recursos, tema al que recién hacía referencia el señor Senador Abreu. El último inciso del artículo quedó redactado de la siguiente forma: “El Poder Ejecutivo deberá otorgar a la Junta de Transparencia y Ética Pública los recursos humanos, materiales y financieros necesarios para el cabal cumplimiento de este cometido”. Según nuestra interpretación -que seguramente figura en la versión taquigráfica correspondiente- cuando surja un caso concreto a ser analizado, daremos a la Junta los recursos necesarios para que actúe como perito, que es lo que actualmente ocurre. La Junta mantiene un funcionamiento basal, y cuando debe atender un caso concreto referido a una investigación, hace las contrataciones correspondientes para que, quienes efectivamente son peritos en la materia, puedan trabajar. Reitero que contrata los asesoramientos, que obviamente van más allá de los propios miembros de la Junta.

                Esa fue nuestra interpretación sobre el agregado que se hizo; de ninguna manera pensamos en una organización que creciera y sumara funcionarios, pues de eso las instituciones se encargan solas, sin que lo tenga que decir la ley.

SEÑOR GALLINAL.-  A confesión de parte, relevo de prueba; que después no se nos diga que no hacen nuevas contrataciones.

(Hilaridad)

SEÑOR APEZTEGUÍA.- Por su parte, el artículo 51 establece dos pequeñas modificaciones al artículo 131 del TOCAF, como principios generales de la actuación administrativa, que son la transparencia y la buena fe.

                El artículo 52 señala cómo se actualizan los montos que establece el TOCAF.  Al cambiar los montos existe un problema de actualización, pero el mecanismo correspondiente estaba hecho para un país de altísimas inflaciones, por lo que se actualizaba varias veces en el correr del año. Pensamos que ahora es adecuada la actualización una vez al año.

                El artículo 53 modifica el artículo 587 de la Ley Nº 15.903, que casi jocosamente decía: “Cuando se invoquen razones de urgencia o imprevistos de carácter excepcional deberán fundarse fehacientemente, y en todos los casos, demostrar la imposibilidad de la previsión en tiempo”. Justamente, los imprevistos son tales porque uno no pudo preverlos a tiempo. Simplemente, se recoge la redacción que luce en el artículo porque, aunque los señores Senadores no lo crean, algunas veces se han generado inconvenientes, y se ha preguntado, por ejemplo, “¿cómo usted no previó el imprevisto?” Allí aparece por definición el concepto de imprevisto.

                La intención del artículo 54 es encomendar al Poder Ejecutivo a que, a partir de esto, elabore una nueva versión, actualice el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, dando cuenta de ello a  la  Asamblea General.

Por su parte, el artículo 56 establece las garantías  respecto a cuándo entran en vigencia estas normas: el primer día del mes siguiente al de la publicación del Texto Ordenado en el Diario Oficial. Quiere decir que hay que hacer un Texto Ordenado que debe ser publicado; en este caso sí recurrimos al Diario Oficial porque recoge disposiciones. Con respecto al Registro Único de Proveedores del Estado expresa que esas normas “entrarán en vigencia a partir de la puesta en marcha del mismo, fecha que será dispuesta en su reglamentación”.

Es cuanto tenía que informar.

Muchas gracias, señor Presidente.

SEÑOR PRESIDENTE.- La Mesa recuerda a los señores Senadores que la sesión vespertina comenzará  a la hora 15.

                Se levanta la sesión.

(Es la hora 12 y 46 minutos.)

 

 

 

 

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Montevideo, Uruguay. Poder Legislativo.