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| Comisión Especial de innovación, ciencia y tecnología Carpeta Nº 839 de 2016 |
Versión Taquigráfica N° 657 de 2016 |
| PRESIDE: | Señor Representante Rodrigo
Goñi Reyes. |
| MIEMBROS: | Señores Representantes Julio
Battistoni, José Carlos Mahía y Adrián Peña. |
| ASISTE: | Señor Representante Constante
Mendiondo. |
| INVITADOS: | Por Internet Society, señores
Raúl Echeberría, Maximiliano Carbajal y Sebastián Bellagamba. Por la Cámara de Telecomunicaciones, ingeniero José Pedro Derrégibus, Presidente; doctor Luciano Real, asesor legal y señora Lorena Merli. Por el Banco Central del Uruguay, doctor Jorge Luis Gamarra, Vicepresidente; doctor Daniel Artecona, Gerente de la Asesoría Jurídica. Por el Colegio de Abogados, doctores Eugenio Xavier de Mello, Presidente; César Pérez Novaro, Carlos Delpiazzo, y Fernando Vargas. |
| SECRETARIA: | Señora Doris Muñiz. |
| PROSECRETARIO: | Señor Manuel Nande. |
SEÑOR PRESIDENTE (Rodrigo Goñi Reyes).- Habiendo número, está abierta la reunión.
La Comisión Especial de Innovación, Ciencia y Tecnología tiene el gusto de recibir a la empresa Internet Society, representada por los señores Raúl Echeberría, Maximiliano Carbajal y Sebastián Bellagamba.
Los hemos convocado para que nos den su opinión sobre el proyecto de ley comúnmente llamado de “regulación de las plataformas tecnológicas”. Para vuestra información, estamos culminando las consultas a las partes interesadas y a los expertos en el tema, a los efectos de que nos ayuden a un mejor entendimiento del fenómeno y de que nos comenten las ventajas y desventajas de regular en una u otra forma. Por eso, les agradecemos todos los datos que nos puedan aportar en ese sentido.
Quizás, podamos comenzar con un comentario general de vuestra parte sobre el fenómeno y sobre la regulación que tenemos en carpeta y, luego, dejar un espacio para intercambiar preguntas y reflexiones.
En lo personal, hace veinticinco años que trabajo en estos temas. Me tocó ser uno de los pioneros en el desarrollo de internet en el Uruguay. He ocupado muchos cargos a nivel global en estos temas de internet. Entre otros, fui asesor del Secretario General de las Naciones Unidas -dentro de un grupo sobre gobernanza en internet-, en los años 2004 y 2005.
Asimismo, me tocó ser una de las personas que representó a Uruguay en la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información en el año 2005, en la que Uruguay mereció un reconocimiento especial por su rol en lograr los acuerdos de la cumbre.
En todos estos años he hecho muchas cosas, entre otras, fui miembro del Directorio de Internet Society y Presidente de dicho Directorio durante tres años, entre 2009 y 2012 y, desde 2014, estoy como vicepresidente de esa organización. Tengo como base Montevideo, pero mi responsabilidad es global.
Me acompaña el señor Sebastián Bellagamba, que es de nacionalidad argentina y también vive en Uruguay. Es el Director de Internet Society para América Latina y el Caribe.
Tenemos nuestras oficinas en Montevideo, en un edificio que se llama “La Casa de Internet”, que está en la rambla de Carrasco. Me tocó fundar ese edificio en un rol anterior, cuando fui durante 14 años CEO de Lacnic, que es la organización principal en ese edificio, que es una experiencia tremendamente exitosa, innovadora. Como dijo en su momento la Secretaria General de Cepal, es un ejemplo de innovación institucional. Ahí tienen oficinas organizaciones regionales y globales vinculadas a los temas de internet. Es el único hub vinculado a internet en el mundo de esas características, y mirado desde muchos países con mucha atención. Se ha querido reproducir esa experiencia en otros lados, lo que no ha sido trivial.
Esto que digo no es menor. Menciono el caso de “La Casa de Internet”, porque su existencia, junto con muchos otros factores, como los excelentes indicadores que tiene Uruguay en materia de Internet y sociedades de la información, las políticas públicas que ha implementado y los logros que ha obtenido, han puesto a Uruguay en un sitial de liderazgo, tanto a nivel regional como también global. Esto hace que cualquier propuesta de regulación que se discuta acá tenga un impacto mucho más allá de lo local, con repercusiones a nivel regional y global. De hecho, esta discusión se ha seguido con bastante interés desde diversos lugares del planeta.
Sin lugar a dudas, ese prestigio que ha ganado el país es un activo de un valor tremendo, que no solamente es importante cuidar, sino también cultivar.
Quisiera felicitar a la Comisión por esta iniciativa de invitar a diversos actores a expresar su opinión sobre este proyecto de ley que están discutiendo. Esto es algo muy coherente con el sistema de gobernanza de Internet que hemos construido durante muchos años y que está basado en un modelo que le llamamos multi- stakeholder, que se basa en la participación de todos los actores interesados o stakeholders. Es un modelo al que Uruguay ha adherido públicamente en numerosas oportunidades en el debate internacional. Esto genera una expectativa grande. Una vez que tenemos la oportunidad de venir a expresar nuestra opinión, no queda otra que tener la confianza y la expectativa de que las consideraciones de todas las personas que han pasado por esta Comisión serán una contribución importante en el debate y en el trabajo que ustedes tienen que hacer. De ustedes depende que esta instancia de participación sea exitosa y, por lo tanto, pueda ser repetida.
Quiero expresar mi satisfacción por ver que hay textos alternativos al texto original que se envió desde el Poder Ejecutivo, que este, a través de la Agesic, ha introducido propuestas de cambio al texto original, que no nos parecía bueno; era desproporcionado en relación a los objetivos que se buscaban e inconveniente al proponer la implementación de un esquema que se ha tratado de evitar.
Existe un amplio consenso en el mundo occidental que es el de tratar de evitar la responsabilidad de los intermediarios en internet y en el proyecto original, la responsabilidad de los intermediarios es uno de los aspectos centrales.
La definición del sujeto de la regulación en el artículo 2º era muy compleja y problemática, como los artículos 7º, 8º y 9º, que incluían medidas desproporcionadas comparadas con las medidas sancionatorias a las personas o compañías que violan regulaciones en otros sectores de actividad. Se generaba la paradoja de que una plataforma de intermediación podía recibir sanciones más severas que quien había incumplido las regulaciones de su ramo de actividades. Ustedes han escuchado varios ejemplos. Se ha mencionado muchas veces el ejemplo de una empresa como Pedidos Ya que podría tener más responsabilidad, simplemente por ser la plataforma de intermediación, que la que puede tener un proveedor de comida por vender sándwiches con salmonela o incumpliendo las reglamentaciones bromatológicas.
Las propuestas hechas por Agesic mejoran mucho algunas partes del texto. En lo personal, debo decir que sigo pensando que esta ley no es necesaria. Con las modificaciones propuestas por Agesic, el artículo 2º quedó mucho mejor. Fundamentalmente, lo que dice la nueva propuesta -que repito, es mucho mejor que la original- es que las personas o empresas que provean servicios son responsables de cumplir con las reglamentaciones para su sector de giro, independientemente de cómo sean comercializados estos productos o servicios, en forma directa o a través de un intermediario. Es una reafirmación del derecho positivo, disculpen si cometo algún error en la jerga legal, no soy abogado, pero básicamente dice que cada uno es responsable de cumplir las reglamentaciones correspondientes al sector en el que nos movemos.
Desde mi punto de vista, es mucho más difícil cambiar una ley. En un sector tan cambiante, hay riesgo de obsolescencia rápida. Cuando estamos queriendo regular sobre la base de los servicios o aplicaciones, lo más probable es que estemos dejando afuera las que van a existir el próximo año. Además del riesgo de obsolescencia, hay un riesgo de quedar fuera de alcance. Los alcances, en un contexto diferente, en un futuro cercano, pueden ser distintos de los alcances que ustedes, los legisladores, tienen en mente como propósito de esta legislación. De hecho, los impactos que generan en el mundo real las aplicaciones y las tecnologías disruptivas que estamos viendo todo el tiempo pueden llegar a ser mucho más grandes. Hoy estamos hablando del impacto que produce la llegada de un servicio como Uber, que simplemente innova en la forma de intermediar en la comercialización de un servicio. Seguramente, dentro de quince años lo que estaremos viendo serán servicios de transporte prestados por vehículos sin chofer. Los desafíos por la llegada de las tecnologías son mucho más grandes. Pensar en una herramienta como una ley para tratar de regular un aspecto tan cambiante, probablemente, no sea la mejor opción.
Creemos que hay que agotar las herramientas existentes por la vía administrativa. Muchos de los objetivos que entendemos nosotros que busca esta regulación, seguramente, pueden ser logrados por la vía administrativa. A pesar de los cambios introducidos en el texto, todavía sigue habiendo aspectos controvertidos. Los artículos 7º, 8º y 9º siguen siendo complejos y de aplicación impredecible, en algunos casos. Me gustaría citar el caso de Uber como ejemplo porque es lo que a la luz de la opinión pública parece ser el motivador de todo este debate. Está claro que este proyecto va más allá y que, seguramente, quienes lo escribieron no tuvieron en cuenta las repercusiones que podría tener en otro tipo de servicios y aplicaciones.
Uber nos muestra que la tecnología permite hacer nuevas cosas o las mismas que antes de forma más fácil. La discusión no puede ser solo sobre Uber porque, en realidad, puede fracasar o no estar en el mercado el día de mañana. El debate debe ser hecho pensando en la posibilidad de que aparezcan nuevas aplicaciones y formas de trabajo; en otras áreas, se habla de la “Uberización” de la economía.
Hace muchos años, cuando empezó a hacerse el intercambio de música a través de internet, la pionera fue Napster. Sin embargo, esa empresa quebró porque no pudo afrontar todos los costos que le implicaban los problemas legales que generaba por la introducción de una forma de trabajo tan disruptiva. En realidad, el concepto no murió. Y hoy, a pocas personas se les ocurriría que internet no es una fuente para acceder a la música. Muchas empresas se adaptaron, hay otros modelos de negocios pero, básicamente, la idea triunfó.
En cuanto a los cambios en las formas de intermediación, deberíamos abstraernos de quiénes son los actores involucrados directamente, quién es la empresa y qué características tiene. De todos modos, el concepto llegó para quedarse por un tiempo, hasta que aparezcan ideas nuevas. Al respecto, me gusta mucho hacer referencia a una frase que pronunció el contador Enrique Iglesias hace pocas semanas en una conferencia aquí en Montevideo, cuando dijo que no estamos viviendo una época de cambios sino un cambio de época. Esta no es una diferencia menor porque nos obliga a analizar los problemas con una cabeza diferente.
Seguramente, vamos hacia una economía, hacia una sociedad que va a tener distintos tipos de regulaciones. No digo que vaya a haber menos regulaciones sino diferentes. Las tecnologías han empoderado a la gente y eso hace que muchas regulaciones no sean cumplibles o reforzables. Una regulación que no se puede hacer cumplir no tiene sentido. Los adultos tenemos muchas opciones, tomamos nuestras propias decisiones y asumimos nuestras responsabilidades sobre los negocios que hacemos, con quién, como y en qué situaciones. Las regulaciones van a estar focalizadas y basadas casi exclusivamente en el interés público. Por lo tanto, no tendría sentido poner una regulación que estableciera la cantidad de pizzerías que podría haber en una cuadra pero, en cambio, sería bueno pensar en regulaciones que apuntaran a cómo se elaboran los alimentos. Si los alimentos se elaboran de forma incorrecta, hay un riesgo de costo social y económico por la expansión de posibles enfermedades; eso encierra un interés público.
En el caso del transporte público, no me imagino cuál puede ser el interés público sobre una regulación que limita la cantidad de taxis en una ciudad. Y esto no es una cosa que se discuta solo en Montevideo sino en todo el mundo. El interés público es que las personas tengan acceso al transporte en el momento en que lo necesitan y a un costo asequible, en condiciones que garanticen la seguridad del servicio.
Hay que ofrecer nuevas regulaciones. Si estamos diciendo que las regulaciones se van a basar fundamentalmente en el interés público, en todos los ramos de actividad -sobre todo, en los que la tecnología va a tener más impacto- hay necesidad de revisar muchas regulaciones. Sería bueno que pudiéramos anticiparnos a la aparición de los problemas. ¿A qué voy con esto? La pregunta del millón: ¿es necesario regular las empresas que brindan este tipo de servicios? Sí; en realidad, regulamos todos los servicios. ¿Es necesario regular la forma en que se dan los servicios de transporte de pasajeros? Sí, por supuesto, pero también hay que adaptar las regulaciones. Hay que ofrecer regulaciones para que los nuevos actores puedan cumplirlas. Hay que ofrecer regulaciones adaptadas a la nueva realidad y exigir su cumplimiento. Para ese caso no creo que haga falta una ley. Quien provea servicios de transporte de pasajeros deberá tener una empresa registrada y cumplir con ciertas normas de seguridad como, por ejemplo, las características del vehículo que conduce, etcétera; todo eso puede resolverse por medios administrativos.
Las dos preocupaciones más importantes detrás de este debate -Uruguay no es un caso aislado; este es el mismo debate que se está llevando a cabo en muchos países del mundo y casi todos los de la región- son la capacidad de cumplir con las regulaciones existentes y los impactos en los sistemas tributarios.
El impacto de las regulaciones es difícil de prever porque los Estados tienen que asumir -será cada vez más en el futuro- que van a perder monopolio de regulación en áreas que hasta ahora lo tenían. Para el gestor es importante; la nueva cabeza implica ver que hay cosas sobre las cuales antes se tenía una visión única, una posibilidad de imponer reglamentaciones, y que ahora no se tiene. Imaginen el impacto de las tecnologías en los sistemas educativos. Hace sesenta años, si un gobierno quería poner restricciones sobre los temas que podían o no enseñarse en el sistema educativo, había un impacto casi general en el país. Actualmente, tengo la alternativa de tomar cursos y de asistir a universidades en otros países de forma virtual. Posiblemente, dentro de pocos años, se podrá asistir a la educación primaria o secundaria en esquemas virtuales. Si soy un uruguayo que me voy a vivir a Noruega, probablemente, quiera que mis hijos sigan recibiendo su educación a través de internet bajo el sistema de educación de Uruguay, si lo considero mejor. En estos casos, se ve cómo el poder monopólico de regulaciones en ciertas áreas está seriamente desafiado.
¿Qué hay sobre el impacto en los sistemas tributarios?
Sin lugar a dudas, la nueva economía de internet o digital tienen impacto en los sistemas tributarios de diversas formas. Uno de los impactos es sobre los mecanismos de fiscalización de los tributos. La mayor parte de los controles de los sistemas de fiscalización de tributos están basados en las cadenas tradicionales de valor. Al aparecer nuevas cadenas de valor eso cambia. Si solo podemos hacer que se cobren los tributos correspondientes a los alquileres a través de las inmobiliarias, ahora hay otras cadenas de valor diferentes. Lo que de forma errónea se llama “economía informal”, sería el componente más grande de la economía. Si solo nos limitamos a controlar los sistemas tributarios a través de las cadenas tradicionales, se va a perder la posibilidad de controlar una buena parte de los tributos.
Probablemente -habría que preguntárselo a un especialista tributario-, haya una necesidad de cambiar la ecuación y de poner toda la responsabilidad del lado del contribuyente. Si yo alquilo una casa a través de una inmobiliaria, de un amigo, por un cartelito en el almacén del barrio o de RBB, son distintas formas de hacer el negocio, pero la modalidad que yo elijo no me exime de la responsabilidad de pagar mis tributos. Quizás, haya que pasar a un esquema en el que la responsabilidad esté del lado del ciudadano; si yo gano un dinero, debo tributar los impuestos que corresponda. Hay un cambio grande en ese sentido en los conceptos.
El desafío más grande viene por otro lado y tiene que ver con la ubicuidad de los servicios que se ofrecen. Probablemente, los casos de Uber o de Airbnb, que son los que más prensa han ganado y los que han generado más preocupaciones, son los más fáciles de resolver, porque son modelos de negocios que, al final del día, se basan en la utilización de un activo físico, por lo que tienen un mayor relacionamiento con lo local. Pero, en realidad, aparecerán muchas otras actividades, cada vez más disruptivas, y harán que muchos de los servicios a los cuales accedemos y consumimos -no quiero poner ejemplos concretos de empresas-, a través de los cuales generamos renta, tributen en otras partes del mundo. Eso es un problema mucho más grande, pero no se puede resolver por una ley local; requiere discusiones que llevarán veinte o treinta años, en el marco de la OSD o de la Organización Mundial del Comercio. Si los sistemas tributarios actuales no son perfectos, esto impondrá todavía nuevos desafíos. Por supuesto que cuanto antes empecemos a considerar estos aspectos y a participar activamente del debate será mejor para todos, y me parece muy saludable que los legisladores tengan una parte interesante en ese debate.
Entonces, ¿cuáles son los caminos hacia el futuro? Obviamente, los cambios de paradigmas -es una palabra que no me gusta mucho- ofrecen desafíos y oportunidades. Uruguay es un país cuyas condiciones -sus indicadores, el efecto que tiene la introducción de internet, la sociedad de la información, en el país- lo ponen en un sitial de privilegio, y eso hace que esté muy bien posicionado para aprovechar las ventajas de la nueva economía. ¿Cómo? Generando y consolidando un ecosistema de innovación apropiado. El país ha invertido mucho en los últimos años en generar y consolidar ese sistema de innovación, a través de la Agencia Nacional de Innovación e Investigación, que trabaja no solamente con el sector público, sino también con el privado; a través de la implementación del Plan Ceibal, de incubadoras como la del LATU, Ingenio. También el sector privado ha jugado un papel importante en fundaciones como Endeavor y muchas otras que tienen un rol importante en consolidar ese esquema de innovación permanente. Esa es la apuesta. La apuesta es seguir trabajando y también ajustando las características del sistema educativo, inclusive en una discusión que va más allá de las que habitualmente se mantienen públicamente sobre el sistema educativo. Hace un rato hablé de los verdaderos desafíos que tendremos dentro de algunos años por la introducción de las tecnologías. Estamos en un país donde más del 50% de los puestos de trabajo son automatizables; no debe ser muy distinto en otros países. Entonces, tenemos que pensar en cuál es la gente que vamos a formar, para sacar ventaja del otro 50% de los empleos, para generar nuevos empleos en base a la utilización de tecnología y para poder aprovecharlos.
Esos son desafíos importantes y mucho más grandes que los aspectos concretos de la aparición de una aplicación que, sin lugar a dudas, ha sido muy desafiante y que nos ha traído hasta este debate.
Como dijo el presidente, nosotros estamos finalizando la etapa de escuchar a las distintas organizaciones sobre la materia, pero todavía no tenemos trabajo específico como consecuencia de lo anterior en un texto definitivo: el original tuvo modificaciones y, seguramente, la última versión que ustedes conocen también las tendrá.
Me queda claro la obsolescencia que puede haber en legislar en este tipo de materia. Por eso, hay que pensar mucho a la hora de hacer los marcos legales. Una referencia importante fue cuando trabajamos algunas leyes bien interesantes como, por ejemplo, la que supuso la actualización de la ley sobre marcas, sobre patentes, o la relativa a los derechos de autor, que tendrá un nuevo debate en esta Cámara, porque cambiaremos lo que se hizo en el Senado en la materia.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, los desafíos que ustedes plantean requieren algún tipo de intervención legal, porque no creemos que las cosas tengan que resolverse exclusivamente por el funcionamiento del mercado o por las propias fuerzas de la evolución tecnológica. Creo que es necesario un marco legal que dé referencias de la actividad, que posibilite potenciar y optimizar aquello que lo requiera, y que nos planteemos nuevos desafíos. Porque una de las cosas que muchos de nosotros nos planteamos es ni más ni menos que en qué queda toda la parte referida a los aportes tributarios para el futuro retiro de los trabajadores. Esa es una de las cuestiones de corto y de mediano plazo que, en particular en el Uruguay, con la tasa demográfica y la ecuación activo- pasivo que tiene, todos tenemos que resolver como sociedad. Y si bien para el mundo actual y para las fuentes de trabajo de hoy pueden aparecer soluciones de este tipo, que sean muy prácticas, también el interés público está en las futuras generaciones, y ese es un campo del que no nos podemos olvidar cuando hablamos de este tipo de temas.
No tengo preguntas específicas respecto a la intervención -que obviamente vamos a repasar y estudiar en profundidad-; solo quería compartir estas reflexiones.
El señor Echeberría habló de un criterio orientador de evitar las responsabilidades de los intermediarios y también, concomitantemente con ese criterio, de la constatación de que hoy las cadenas de valor se van formando por caminos que puedenaparecer como informales, pero que no necesariamente, por este fenómeno puedan, después, ser efectivamente informales.
No sé si entendí bien lo que expresó; sería bueno si pudiera ampliarlo.
¿Hay razones para preocuparse? Sí, por supuesto. Como dice el dicho, si nos ocupamos en lugar de preocuparnos seguramente vamos a encontrar las formas de lidiar con esto. Creo que los Estados en general, salvo los países que están mejor posicionados para vender servicios al resto del mundo, tendrán una merma en la recaudación de los impuestos. Todos los años, aumenta el porcentaje del negocio del retail de las compras por internet. A eso debemos sumar otras actividades que se desarrollan por internet. Hay necesidad de llevar a cabo un debate internacional.
Nosotros apostamos a una internet de oportunidades. No solo se trata de conectar gente, sino de hacerlo para algo. Queremos una internet que dé oportunidades a los que no las han tenido, que sea una herramienta para reducir inequidades, que sea una plataforma de desarrollo humano, social y económico. Si no hacemos nada, difícilmente suceda eso. Este es el principal objetivo de nuestro trabajo.
Estoy totalmente de acuerdo con las preocupaciones de los señores diputados. El riesgo que se corre es sobrerregular internet y que se produzca el efecto contrario al que queremos, atentando contra la innovación, en lugar de generar el ecosistema que precisamos a nivel de país para posicionarnos mejor. Así como tenemos una estrategia de país para vender nuestros productos en el exterior o para fomentar el turismo, necesitamos una estrategia de país para ver cómo nos posicionamos en esta nueva economía. En un mundo idílico -más que ideal-, todos ganaríamos. Ayer leí un tweet de Gabriel Oddone que dice que es una fantasía pensar que todos los países del mundo pueden tener una balanza comercial positiva. Debemos trabajar en ver cuáles son los esquemas en los que puede haber una mayor cantidad de ganadores posibles.
Creo que es importantísimo el impacto en el retiro de los trabajadores. El tema va mucho más allá de lo que estamos hablando acá. En ese esquema del crecimiento de lo que se llama la “economía informal”, si damos herramientas para formalizar esas actividades seguramente vamos a tener muchos más prestadores individuales de servicios o individuos que hacen negocios. La tecnología empodera a la gente, da oportunidades. Hoy, puedo vender tortas o postres desde mi casa, a través de Mercado Libre. También puedo ofrecer servicios de lectura de Tarot por teléfono y promocionarlo por internet; o lo que se les ocurra. Esos trabajadores independientes cada vez tendrán más oportunidades de trabajar para el país y para el exterior, por lo que debemos pensar en los planes jubilatorios más apropiados a futuro, pero eso excede totalmente mi capacidad y será preocupación de ustedes. Debemos pensar que cada vez habrá menos trabajadores dependientes y una mayor cantidad de personas que ofrecen servicios o bienes de forma individual, usando estas tecnologías.
Con respecto a la pregunta del señor presidente, quizás me expresé mal: se ha tratado de evitar la responsabilización del intermediario, que no es lo mismo que la responsabilidad del intermediario. Cada uno tiene sus propias responsabilidades. Lo que se ha tratado de evitar es la responsabilización del intermediario en cuanto a las actividades que hace el intermediado. Volviendo al caso que mencioné antes, si hay un restaurante que está produciendo comida de manera inapropiada e incumpliendo con las leyes, ese es el responsable de lo que está haciendo y no la persona o la empresa que hace de intermediario de esos servicios. Lo mismo sucede cuando el producto es la información. Por ejemplo, Antel no puede ser responsable de los contenidos que pone alguien en internet utilizando sus servicios. El responsable es quien coloca esos contenidos. Eso es lo que siempre se ha tratado de evitar en casi la totalidad del mundo occidental. Sí hay casos de políticas diferentes en otras partes del mundo.
En cuanto a las cadenas de valor, estas cambian. Hay roles que dejan de existir. No es que deje de existir la intermediación, sino que las formas de intermediación han cambiado; son más eficientes y nos permiten estar en contacto con mucha más gente. Si tengo una casa a la venta y mi colega está interesado en ella, no precisa ir a una inmobiliaria; va a tratar de cerrar el negocio conmigo. No precisamos de un intermediario. Él solo lo puede hacer con las personas que conoce, que es un conjunto finito, y con el subconjunto de esas personas que venden alguna casa. Pero resulta que ahora, a través de muchas de las aplicaciones que existen, puedo estar en contacto con los tres millones de uruguayos y ver a todos los que venden casas. Las cadenas que no agregan valor están en vías de extinción. No tiene sentido que existan. Estuvieron en otro momento, porque hacían el trabajo de ponernos en contacto con otras personas. Esto no quiere decir que vayan a dejar de existir. Las inmobiliarias seguramente seguirán existiendo, pero tienen que buscar la forma de agregar valor a sus clientes de una manera distinta que antes. Reitero que las cadenas de intermediación que no agregan valor van a desaparecer. Debemos tener en cuenta esto. Si construimos un sistema tributario, tenemos que pensar en esto. También es injusto que el sector inmobiliario -he visto algún reclamo por parte de este sector- sea un socio solidario en el cumplimiento de la retención de ciertos tributos, pero eso no aplica a otras formas de intermediación; se le pone una carga pesada que es injusta. No tengo intención de defender a este sector; seguramente, se defienda solo de manera apropiada. Es necesario tener en cuenta esto cambios en las cadenas de intermediación a la hora de fijar reglas y legislar.
Por último, quiero decir que los felicito por la muy buena política que han tenido de convocar a la participación de diversos actores. Creo que estamos frente a una oportunidad de innovación en lo político. Quienes estamos acostumbrados a trabajar en esta área, buscamos consensos. Para eso es importante que ustedes sigan manteniendo el tono del debate que ha habido hasta ahora, ya que no está partidizado. Aquí no se trata de ganadores o perdedores, sino de ver cómo podemos ganar todos como sociedad. Espero que sigamos así.
De la misma manera pienso que tampoco debemos partidizar los logros que hemos obtenido como país. Creo que como país hemos construido algo muy interesante. Tenemos grandes oportunidades; como país, tenemos la oportunidad de seguir avanzando en ese camino para que sea mejor para todos.
La Comisión agradece la presencia de la delegación.
——La Comisión da la bienvenida al presidente de la Cámara de Telecomunicaciones del Uruguay, ingeniero José Pedro Derrégibus, al asesor legal, doctor Luciano Real y a la señora Lorena Merli y les agradecemos vuestra comparecencia.
Como ustedes saben, esta Comisión está tratando un proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo para la regulación, en general, de las aplicaciones tecnológicas, las plataformas digitales. Hemos considerado hacerles esta invitación para que nos ayuden a entender un poco el fenómeno y las ventajas y desventajas de una u otra probable regulación que ha planteado el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo tiene que resolver.
La regulación de los servicios que emplean medios informáticos y aplicaciones tecnológicas, está íntimamente ligada a nuestra actividad, que son las telecomunicaciones. Nuestros estatutos, precisamente, nos mandatan a promover el desarrollo de las telecomunicaciones, colaborando e impulsando las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad, en un ámbito de competencia, de manera que operadores y, fundamentalmente, los usuarios de los servicios, puedan acceder a las mejores condiciones técnicas y económicas.
En nuestra presentación, el doctor Real realizará un análisis de la normativa en cuestión, deteniéndose en los artículos, sobre los que entendemos que podemos y debemos comentar. Previo a ello, realizaré una introducción que, sin ser filosófica, en definitiva apuntará a destacar los temas que consideramos fundamentales desde nuestra óptica. Según observamos, muchos de ellos los compartimos con los integrantes de la Comisión.
Para quienes estamos de este lado del mostrador, respecto a la generación de leyes, las aceptamos, las acatamos, más no somos los que la generamos, tranquiliza saber que estamos ante una Comisión integrada por representantes nacionales preocupados y muy involucrados por el tema de la innovación y la tecnología. En ese sentido, ha quedado en nuestra mente lo expresado por el señor presidente, el día 9 de mayo, cuando manifestaba: “quienes estamos en esta Comisión es porque tenemos vocación por promover la ciencia, la innovación y la tecnología”.
En ese sentido, el señor diputado Daniel Peña señalaba el día 2 de mayo: “Afortunadamente existe la innovación; tenemos que seguir innovando”.
El señor diputado Walter de León decía el 9 de mayo: “tenemos mucho interés en que el país siga apostando a la economía digital”. También en esa fecha, reafirmaba esos conceptos expresando que: “Todos sabemos que en cualquier país un poderoso sistema nacional de innovación y una sociedad del aprendizaje son fundamentales para adquirir niveles de desarrollo y de competitividad en la economía global”. Y ese mismo día, el señor diputado Julio Battistoni afirmaba categóricamente: “concuerdo en que Uruguay debe innovar”.
Vuelvo a una cita del diputado Daniel Peña que decía: “Acá estamos todos a favor del desarrollo de las aplicaciones tecnológicas”.
En definitiva, reconforta saber que todos estamos sintonizados -permítanme ese símil- en una frecuencia similar, que es apoyar el desarrollo de la innovación, apoyar el desarrollo de la tecnología.
También reconforta a nosotros, como convocados, observar el interés demostrado por las preguntas realizadas por el señor diputado Pablo González, y lo que sentenciaba, nuevamente Adrián Peña, diciendo el 11 de julio: “El aporte de los invitados es muy importante porque nos ayuda a encarar el tema con la visión que necesitamos. El tema es complejo y necesita una amplia mirada para su correcto abordaje”; y, parafraseando a Ortega, mencionaba que: “Lo menos que puede hacer alguien en beneficio de algo es entenderlo y los invitados ayudan a comprender este tema”.
Dicho esto, y para optimizar el valioso tiempo de todos, paso concretamente a sintetizar nuestra opinión, y al desarrollarla veremos que existe una gran coincidencia con el pensamiento de muchos de los señores diputados. Es más: una lectura cronológica de las presentaciones y de las diferentes acertadas preguntas y reflexiones que los señores diputados han realizado, muestran cómo de un tema particular se ha comenzado a pensar en lo general y en la importancia de lo que significa hacer o no hacer con relación a este tema de los servicios, y cómo ha ido madurando y elevando la discusión al punto donde hoy se encuentra.
De modo que, me apoyaré en muchas de las afirmaciones de ustedes para expresar nuestra opinión y decir en qué estamos de acuerdo.
Estos son nuestros puntos. Primer punto. Estamos ante una nueva realidad que es la revolución digital, revolución que vino para quedarse, que acelera los cambios, que responde a necesidades cambiantes de los ciudadanos y tenemos que adaptarnos a este nuevo mundo. Tenemos que aprovechar lo que este nuevo mundo puede brindarle a nuestro Uruguay.
Estamos ante una nueva realidad, ante una revolución. Y una revolución es algo que cambia todo y lo hace drásticamente. El señor diputado Walter De León, el día 11 de julio decía y compartimos: “De acuerdo a un informe de la universidad de Oxford, dentro de diez o veinte años casi el 47% de los empleos va a desaparecer y se van a crear nuevos”.
Esto es una revolución. Y en otra alocución agregaba: “si no nos adaptamos a esta realidad, vamos a tener severos problemas en nuestra economía”.
Y redondeaba la idea más adelante: “ya estamos evolucionando a una economía 4.0 en la que la relación entre los medios ciberfísicos, la bigdata, la nube, los sensores y la inteligencia artificial van a generar un cambio impresionante en nuestra sociedad, ya lo están haciendo”.
Y compartimos la preocupación que el 6 de junio, el señor presidente expresaba: “si no definimos bien que estamos involucrando a la plataforma, corremos el riesgo de que las plataformas se desarrollen afuera”.
Tenemos que aprovechar lo que este nuevo mundo le puede dar a nuestro Uruguay. Sin lugar a dudas, representa un desafío, más trae consigo un sinnúmero de oportunidades, siendo esencial afrontar el reto de transformar nuestra economía, buscando convertirnos en agentes relevantes en el mundo digital. Al respecto vale mencionar que, según un estudio realizado en el 2015, por el profesor Raúl Katz, un aumento de 10 puntos en el índice de digitalización genera un incremento de prácticamente el 1% en el PBI.
Esta transformación digital exige de la coordinación de los agentes públicos y privados para masificar y extender el uso de internet más allá de los meramente recreativos y hacia fines productivos, acelerando la incorporación de tecnologías digitales en los procesos productivos, el llamado internet industrial.
Segundo punto: es fundamental seguir fomentando la innovación digital, y las acciones y señales que se den desde el gobierno central y desde el Parlamento son fundamentales a ese respecto.
Nos da tranquilidad en este sentido lo que piensan y expresan ustedes, nuevamente en la voz del presidente de la Comisión cuando decía: “Debemos crear un marco que clarifique en lugar de confundirnos más y que promueva un entorno amigable al buen uso de la tecnología, el emprendimiento y el desarrollo digital, ya que es un sector de la economía que en el mundo crece vertiginosamente y todo hace pensar que va a seguir creciendo. Las condiciones que tenemos como país nos muestran que hay muchísimo más para ganar que para perder”. Esto lo compartimos totalmente.
Más adelante, en el mes de junio expresaba: “queremos generar confianza y garantía para los involucrados de forma tal que se incentive la creación de negocios en línea”.
Tercer punto -de los cinco que vamos a tratar-: me voy a referir a lo oportuno de regular. La regulación es buena si se obra bien. La sobrerregulación es mala, y más mala aun, en ámbitos disruptivos que se manejan a gran velocidad como es el de las tecnologías.
También el diputado Rodrigo Goñi manifestaba: “como han expresado los colegas, coincidimos en que hay que regular si es necesario”. Esto lo compartimos muy firmemente.
En el caso particular que más se ha tratado en este ámbito, muchas delegaciones han expresado que las normas existen; otros que se trata de un tema de informalismo, que hay que empujar hacia la formalidad, o de ilegalidades que deben tratarse. Quizás ese sea el camino pero no sobrerregulando, y menos a las propias aplicaciones, y ni que hablar a quienes como operadores de telecomunicaciones, a través de las aplicaciones y la tecnología, somos el camino para permitir que las personas vivan cada vez mejor.
Vuelvo nuevamente a palabras del diputado Rodrigo Goñi: “Sin duda hay aspectos a los que hoy no se les está aplicando determinada normativa básica tributaria, ni laboral, ni mucho menos regulaciones sectoriales”.
Por su parte, el 2 de mayo, el diputado Daniel Peña decía: “lo contenido en este proyecto de ley que hoy tenemos a estudio ya figura en la legislación actual”.
Cuarto punto: la regulación debe enfocarse en la prestación de los servicios y no en el medio que permite su uso. Si ustedes nos preguntasen qué queremos dejarles en la memoria, es justamente esto: enfocarnos en la prestación del servicio y no en el medio que permite su uso.
En ese sentido también nos tranquiliza la forma en que fue evolucionando el pensamiento de esta Comisión en un análisis cronológico, en donde terminamos encontrando más coincidencias que diferencias.
Vuelvo a las citas. El 11 de julio, el diputado Walter de León, decía: “Estoy de acuerdo con atacar por servicio porque acá hay una vulneración de las leyes y reglamentos nacionales”.
Y el 6 de junio, el presidente de la Comisión manifestaba: “la principal función que debe tener este marco es decir hacia dónde va Uruguay, circunscribiéndose en principio a regular bien las actividades finales”. Nos preocupa si realmente el texto tal cual está redactado, cuyo detalle indicará el doctor Real, realmente aporta a la discusión en ese sentido.
El 9 de mayo, el diputado Adrián Peña reflexionaba: “Creo que estamos ante un proyecto que en realidad nos viene a complicar, en la medida en que gran parte de su articulado no agrega nada y lo que agrega es lo que complica”. Sin duda, el proyecto de ley es un punto de partida y nos obliga a todos a reflexionar sobre un problema que hoy está sobre la mesa.
Cerrando este cuarto punto, vale la pena hablar del nombre con que se ha caratulado este tema lo que, en general, condiciona el tratamiento de los proyectos: “Servicios prestados mediante el uso de medios informáticos y aplicaciones tecnológicas.- Regulación”. Enfatizo en la palabra “servicios”. No se llama “Regulación de los medios informáticos y aplicaciones tecnológicas aplicados a los servicios”. Precisamente, debe ponerse foco en los servicios y no en las aplicaciones, y si hablamos de que falta algo de regulación o del cumplimiento de esta regulación, es hacia los servicios y no hacia las aplicaciones, no hacia el medio.
En ese sentido bienvenido lo que el 2 de mayo expresó el diputado José Carlos Mahía: “hay que descartar de plano que acá se quiera dificultar la actividad de las tecnologías aplicadas”.
Por otra parte, las políticas y regulaciones deben ser revisadas, teniendo en cuenta toda la cadena de valor digital, lo que garantizará la no discriminación y la igualdad de condiciones entre las partes, aplicando el principio de “mismos servicios, mismas reglas y misma protección”. Ningún agente en el ecosistema digital debe ser tratado de manera diferente en áreas tales como la privacidad, la transparencia, la fiscalidad, la seguridad y la protección de datos. Ningún consumidor debe ser confundido por servicios similares prestados por diferentes agentes, y ningún ciudadano debe sentirse menos protegido por el uso de los servicios que le prestan, según el agente del ecosistema que lo hace.
Quinto y último punto: si algo se regula, debe haber igualdad en la regulación y esta tiene que ser controlada y aplicada por la o las autoridades competentes al servicio de que se trate. El propio presidente de la Ursec, Gabriel Lombide, en este ámbito expresaba conceptos que compartimos: “al ignorarse las regulaciones existentes de los diferentes rubros, se generan desventajas y ventajas que no son honestas o legítimas desde el punto de vista comercial”. Y agregaba algo que también compartimos desde nuestra Cámara: “es necesario que las cosas sean justas para todos, independientemente de la manera en que se ejecuten” […] “deben aplicarse las mismas regulaciones a todos los servicios que sean equivalentes”. Esto es muy cierto y lo compartimos, y no solo hay que decirlo, sino también considerarlo, corregirlo si es necesario y llevarlo efectivamente a la práctica.
El 14 de junio, el diputado Rodrigo Goñi, hacia una afirmación que por su claridad y simpleza resulta obvia, pero parecería que la práctica muestra que no es así: “quien ingresa en una actividad regulada, tiene que cumplir con la reglamentación”.
Cierro este punto coincidiendo con el diputado Daniel Peña, cuando el 11 de julio expresaba: “Tenemos que convivir y desarrollarnos en una sociedad donde todos trabajen con las mismas reglas de juego”.
En definitiva: la igualdad de oportunidades y el equilibrio en el ecosistema son buenos para la economía, para la industria, otorga reales posibilidades de elegir al consumidor, al tiempo que la sociedad recibe una experiencia digital más segura, transparente y agradable. Es preciso garantizar que los mismos servicios tengan las mismas reglas y la misma protección para preservar los derechos de quien hace uso de ellos en el ecosistema digital.
En suma, tienen que existir -o no existir- iguales normas para regular -o no- las condiciones del servicio. A servicios iguales deben aplicarse iguales normas.
Por supuesto que es importante que nos pueda plantear en forma verbal las principales preocupaciones de la delegación sobre el proyecto de ley, y le agradeceríamos muchísimo que luego nos alcance por escrito algunas normas ampliatorias de su exposición. Nos hubiera gustado mucho a todos los miembros de la Comisión contar con más tiempo en el día de hoy, pero tenemos delegaciones esperando para ser recibidas.
Muchas gracias.
Me parece esencial que se entienda que la regulación debería enfocarse en el servicio que se presta y no en el medio a través del cual es brindado.
La norma que vamos a analizar presenta varias disposiciones declarativas que ratifican normativa o principios constitucionales vigentes que consideremos que no necesariamente deberían estar contenidos en una nueva ley en tanto podrían llevar a confusión. Se trata, específicamente, de los artículos 1º, 5º y 6º.
El artículo 2º ensaya una definición de sistema informático, y en línea con lo indicado por la Agesic, los sistemas informáticos están definidos en el literal f) del artículo 3º del Decreto Nº 541 de 2009; por lo que, considerando que no son objeto de la norma, sería positiva su eliminación.
El artículo 3º -que, sin duda, es muy importante para los intereses de nuestra Cámara y de los consumidores en general- se podría decir que es el más observado en esta Comisión. Nuestra Cámara tiene las mismas inquietudes manifestadas por el doctor Vargas en su presentación ante esta Comisión, el 9 de mayo del corriente. En este sentido, destacamos que el artículo original utiliza una fórmula muy genérica, por lo que podría dar lugar a múltiples problemas de interpretación y de aplicación. Y contrariamente a los objetivos esbozados como antesala del proyecto, en lugar de regular y fomentar las nuevas formas de prestación de servicios, implicaría restricciones y obstaculizaría el desarrollo tecnológico. Parecería que la norma mezclara intermediación con el servicio final, lo cual impondría cargas muy gravosas a quien ofrece, pone a disposición u opera plataformas tecnológicas y a quienes proveen servicios de internet, etcétera.
Esta interpretación es contraria a la lógica. No obstante, eso es lo que múltiples personas han interpretado tras la lectura del artículo original. Afortunadamente -como surge de las declaraciones del secretario de Presidencia-, la intención no fue innovar respecto de los intermediarios, sino simplemente ratificar la sujeción de las personas físicas y jurídicas a las normas y competencias que ya existen, no siendo la intención del Poder Ejecutivo hacer ese traslado de la regulación de lo que podría ser la prestación final a quien realice la intermediación.
Teniendo en cuenta la verdadera intención del artículo y que la redacción generó dudas e incertidumbre a múltiples personas, parecía acertado hacer una nueva redacción. En ese sentido, Agesic propuso una nueva redacción utilizando el término “plataforma informática”. Si bien la propuesta otorga un poco más de certidumbre, consideramos que aún no es suficiente, porque al preguntar qué se entiende por “plataforma informática”, las respuestas son todas distintas.
Entonces, entendemos que lo más adecuado sería restringir el objeto y establecer que lo que se quiere es regular la actividad, el servicio que se presta, independientemente del medio por el cual se brinde, el cual no es objeto de regulación o, por lo menos, creemos que no debería serlo en esta norma.
El artículo 4º original se considera meramente declarativo. En cambio, el propuesto por Agesic dispone los principios fundamentales, la base de toda esta temática. Precisamente, subrayamos que lo que se debe atender son los servicios y no el medio por el cual son contratados. Consideramos que ambas definiciones están anexadas, siendo el literal B) continuación de lo establecido en el literal A). Por ende, se entiende “equivalencia funcional” a los solos efectos de establecer la inalteración del derecho preexistente.
El artículo 8º establece en su primer inciso un concepto general que parece adecuado y luego dispone, con minucioso detalle, la información que se debe brindar. Consideramos que esa información es muy específica y no aplica a todos los supuestos. A modo de ejemplo, no todos los servicios que se brinden requieren una autorización previa. En este sentido, creemos que la información exigida debería ser objeto de la reglamentación sectorial y no de una ley general.
Asimismo, se considera que la medida establecida en el artículo 9º, tanto del proyecto original como de la propuesta de Agesic, es exorbitante, carece de proporcionalidad y progresividad, al mismo tiempo que vulnera el derecho de defensa y el debido proceso. La propuesta de Agesic de agregar la frase “adoptada en el marco del debido proceso” no parece suficiente. El debido proceso no debe ser en sede administrativa, sino que en estos casos siempre debe estar en sede judicial. Esta disposición es contraria al artículo 12 de la Constitución, por lo que, en nuestra humilde opinión, este artículo podría ser considerado inconstitucional.
Finalmente, queremos dejar en claro que los motivos que fundamentan este proyecto de ley son de recibo, no así la reglamentación propuesta.
Ha sido muy útil escuchar sus comentarios y reflexiones, que serán tenidos en cuenta. Y quizás, si este debate se alarga, los volvamos a llamar.
Muchas gracias.
——Agradecemos la presencia del señor vicepresidente del Banco Central del Uruguay, doctor Jorge Luis Gamarra, y del gerente de la asesoría jurídica, doctor Daniel Artecona, quienes se van a referir al proyecto que estamos tratando. Teniendo en cuenta la hora, quizás se podrían centrar en los contenidos de la norma en los que el Banco se ve más involucrado, sin perjuicio de que, por supuesto, realicen los comentarios generales que entiendan convenientes.
Nuestra idea era concentrarnos en el artículo 9º, que es donde está establecida la intervención del Banco Central. En este caso la intervención es como un auxiliar, porque no tiene que ver con la parte sustantiva de la ley, en cuanto a los organismos que van a tomar activa participación en la determinación de si hay o no incumplimientos. El Banco simplemente sería el ejecutor de una medida preventiva que establece el artículo 9º.
Coincidimos plenamente con la caracterización de “auxiliar”, que es la naturaleza jurídica de la participación del Banco y nos interesa hacer algunas sugerencias para que ese rol quede bien establecido. Nosotros tenemos experiencia actuando como auxiliares. En ese sentido, quizás el rol más conocido es el que tiene la UIAF en materia de lavado de dinero y lucha contra el terrorismo, dado que ahí actúa como auxiliar de la justicia.
Lo que nos interesa que quede bien en claro es la falta de discrecionalidad que debe tener el rol de auxiliar. Nuestra tarea se complica en la medida en que haya opciones para actuar o no actuar, o actuar de uno modo o de otro. Nos referimos a cuando actuamos como auxiliares.
Queríamos comenzar por este aspecto y hacer un par de sugerencias. En la última frase del artículo 9º se dice: “[…] Vencido el plazo sin pronunciamiento judicial, el Banco Central del Uruguay quedará facultado para mantener la medida adoptada, […]”. Esa facultad implica que el Banco puede decidir si mantiene la medida, o no; pero en realidad no puede decidir porque no tiene elementos para resolver eso. Por eso, nosotros sugerimos que allí donde dice “[…] el Banco Central del Uruguay quedará facultado para mantener la medida adoptada” diga: “Deberá mantener la medida adoptada” o “Mantendrá la medida adoptada”. Es decir que nosotros recibimos la instrucción, la cumplimos y quedamos a la espera. Al final de esa frase se establece que esa medida se mantiene “[…] hasta tanto el infractor regularice su situación con el organismo estatal de que se trate”. Esto supone que el infractor puede decir “Ya regularicé” y el Banco tiene que empezar a averiguar si regularizó o no, a pedir información y pruebas al organismo.
Entonces, a nosotros nos parece que lo mejor sería establecer “hasta tanto el organismo estatal de que se trate le comunique su levantamiento”. Es decir, hay un organismo que nos comunica la instauración de la medida y ese mismo organismo es el que nos tiene que comunicar que se levanta. De esta manera, el Banco queda sin posibilidad de que se genere ninguna discusión.
Esas son las dos sugerencias en cuanto al alcance de la actuación del Banco. Lo demás simplemente son comentarios en cuanto al alcance que tiene la medida tal cual está redactada.
La norma establece que “[…] el Banco Central del Uruguay procederá a instruir a las instituciones sujetas a su control, […]”. Cuando se utiliza esta expresión se entiende que son los bancos los que están bajo control del Banco Central. Sin embargo, bajo el control del Banco Central también están las casas de cambio, las casas financieras, las empresas de seguros, las AFAP, los corredores de bolsa, los asesores de inversión. Es decir que si hablamos de “instituciones sujetas a su control” abarcamos a todas estas instituciones, que realmente son un espectro muy amplio. Comento esto para que se tenga presente cuál es el verdadero alcance de la medida.
Además, se dice que “[…] el Banco Central del Uruguay procederá a instruir a las instituciones sujetas a su control, que impidan preventivamente […] cualquier otra operación, desde y hacia las cuentas de las personas […]”. Cuando hablamos de las cuentas hacemos referencia a cualquier cuenta, es decir, no exclusivamente a la de la tarjeta de crédito sino a la cuenta corriente, a la caja de ahorro; hay sujetos que tienen cuentas en las AFAP y hay quienes tienen cuentas en las aseguradoras. Esto abarca un espectro enorme de cuentas. El Banco no tiene problema en cumplir con la medida; simplemente, queremos alertar que esa medida va a afectar a un espectro muy amplio de la vida de un sujeto.
Luego el artículo 9º, establece: “La decisión deberá ser comunicada inmediatamente por dicho organismo a la Justicia Letrada de Primera Instancia en lo Civil que corresponda”. Si uno lee la norma lo más probable es que entienda que cuando dice “dicho organismo” se refiera a los organismos que hicieron la comunicación al Banco Central, pero tal como está redactado el artículo “dicho organismo” está en singular y el único organismo en singular que hay es el Banco Central del Uruguay. El artículo 9º comienza diciendo: “Los organismos estatales referidos […] deberán comunicar […]”; entonces, para que quede claro que el que debe comunicar a la justicia es el organismo estatal que hace la comunicación y no el Banco Central, proponemos que diga: “La decisión deberá ser comunicada inmediatamente por dichos organismos”, es decir, en plural, para que quede claro quién debe hacer esa comunicación.
Esto es lo que traíamos para comentarles. Estamos a disposición para contestar preguntas.
Quisiera saber -seguramente al leer la versión taquigráfica esto quedará despejado- si la intervención que el doctor Gamarra ha formulado refiere al proyecto original o a las modificaciones que se introdujeron por parte de la Agesic. Hay una diferencia entre el original y la modificación que propuso la Agesic, en particular en el artículo 9º, porque lo que estaba en el fondo del asunto -insisto, sobre todo para quienes lean la versión taquigráfica; sin duda que puede haber gente interesada en la materia-, uno de los aspectos polémicos, era la intervención del Banco Central -por decirlo de una manera no técnica- como policía administrativa, esto es, como el brazo que efectivamente podía, por parte del Estado, intervenir en estos asuntos. El punto en cuestión estaba en la referencia a la justicia y en la posibilidad de intervención del Banco Central.
Insisto en esto por tercera vez -disculpen que sea reiterativo-, porque para mí es muy importante saber la referencia sobre la que se hacían los comentarios.
Este artículo, según la nueva redacción, hace referencia a la decisión administrativa adoptada en el marco del debido proceso. Mi comentario surge por lo manifestado por las autoridades de la Agesic cuando concurrieron a la Comisión; fue en ese momento que tomé nota del cambio de redacción. Quería saber si los representantes del Banco Central tienen alguna opinión al respecto.
No tengo claro si la modificación que se plantea a la redacción original cambia sustancialmente. Es claro que hay un cambio de redacción, pero eso no quiere decir que haya un cambio sustancial en el sentido del artículo.
Cuando el Parlamento aprueba una ley, dicha norma tiene una presunción de constitucionalidad; por lo tanto, mientras esa ley no sea declarada inconstitucional, es constitucional, y obliga a todos. Entonces, si el Parlamento aprueba la ley, el Banco deberá cumplir con lo que establece el artículo 9º; se presentará algún problema si se da una discusión sobre la constitucionalidad del artículo, lo que deberá ser dirimido por la Suprema Corte de Justicia. El día que la Suprema Corte de Justicia diga que la norma es inconstitucional, dejará de aplicarse para el caso concreto que se solicitó.
Por tanto, como representantes del Banco Central, no vamos a discutir sobre si tiene que haber un pronunciamiento judicial previo para poder actuar; nosotros vamos a proceder tal como lo establezca la ley.
Por otro lado, el Banco nos planteó tres modificaciones con respecto a la redacción del proyecto a fin de ejecutar mejor su rol como auxiliar en caso de que se apruebe esta norma.
Quisiera saber si el Banco Central percibe o intuye algún tipo de complicación para el sistema bancario o en la relación entre el Banco Central y los demás bancos en caso de tener que ejercer este rol de auxiliar. Sería bueno saber si se perciben posibles inconvenientes que nosotros debiéramos tener presentes.
En realidad, en este momento no se me ocurre qué implicaciones pueden surgir si se aprueba el proyecto de ley, teniendo en cuenta que es común el embargo de cuentas. De todos modos, como ya dije, este artículo tiene una gran amplitud, en cuanto habla de las instituciones sujetas a su control y de las cuentas, sin discriminar en ninguno de los dos casos.
No quisiera arriesgar ninguna opinión, pero pienso que si a una persona le bloquean, por ejemplo, la cuenta de la AFAP en la que está haciendo el ahorro para su jubilación, puede constituir un gran problema. Por tanto, depende del legislador determinar la gravedad del hecho que se está sancionado, como así también si la sanción es apropiada y proporcional a lo que se está tratando de sancionar e impedir; eso es algo que escapa a nuestras atribuciones. En realidad, a nivel bancocentralista habría que estudiarlo un poco más, porque es algo que no nos hemos planteado.
Desde mi punto de vista, el aditivo es innecesario porque de las normas generales surge que el procedimiento administrativo requiere las garantías del debido procedimiento; aunque no se apliquen los principios generales en materia de procedimiento administrativo, y los establecidos en el Decreto Nº 500, las normas de procedimiento aplicables implican que se confiera esa vista.
En todo caso, podremos realizar un abordaje político, teniendo en cuenta el ámbito que integramos; eventualmente, ante un reclamo de parte, podremos recurrir a la Suprema Corte de Justicia, en caso de que se avance en el proyecto de ley con el texto tal cual está; ese es el camino que podemos vislumbrar.
Otra cuestión tiene que ver con cuál es el organismo que sustancia la demanda ante la cual luego interviene la justicia y, eventualmente, el Banco Central del Uruguay en el bloqueo de la cuenta. Es otra cuestión que, si mi memoria no me falla, estuvo planteada durante la intervención de la Ursec en esta Comisión, cuando se planteó el tema que acabo de mencionar.
Todos esos reportes de operaciones sospechosas de los cuales habrán oído hablar los señores diputados son recogidos y analizados por el Banco porque tiene acceso al sistema financiero, y si entiende que hay mérito suficiente, los traslada a la justicia. El Banco no decide nada; simplemente da el material a la justicia, y esta resuelve si se instruye o no un procedimiento penal. Otras veces son los jueces quienes llaman al Banco para pedirle que los asesoren en la investigación sobre determinados elementos respecto de los que ellos no tienen el know- how; en ese caso se actúa como un perito.
El lavado de activos es una medida cautelar o preventiva, similar a cuando se congelan las cuentas porque hay operaciones sospechosas en materia de lavado. No hay un pronunciamiento jurisdiccional como en un juicio ejecutivo, sino que hay una constatación administrativa de un incumplimiento y una medida preventiva, de la cual el Banco Central del Uruguay es un comunicador, un ejecutor. No toma partido sobre su procedencia.
La aparente corrección que viene en el texto de la Agesic surge de un proceso. Muchos actores que han venido a esta Comisión han hecho observaciones al alcance del artículo 9º. Para nosotros, la corrección tampoco cambia las cosas, porque lo que se está reclamando son las garantías de un proceso judicial cuando se aplica una medida de este tipo.
Quiero dejar constancia de que ahí reside un punto neurálgico de este proyecto de ley que, a nosotros en particular, nos genera mucha preocupación, porque estaríamos llegando a embargar cuentas -para llevarlo a un tema práctico y para que se entienda- en situaciones que hasta ahora no se habían dado sin que hubiera un proceso judicial, en el marco del cual actúa el Banco Central del Uruguay.
——Agradecemos especialmente la presencia de tan distinguida delegación del Colegio de Abogados del Uruguay, integrada por los doctores Eugenio Xavier de Mello, presidente; César Pérez Novaro, docente en Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Udelar; Carlos Delpiazzo, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, y Fernando Vargas, docente y especialista en derecho informático.
Agradecemos que nos hayan hecho llegar las exposiciones que hizo el Colegio de Abogados sobre este tema, que nos han ilustrado mucho. Considerando que estamos ante un proyecto de ley que aborda un tema tan complejo y novedoso, todos los conocimientos que se nos pueda aportar son de gran utilidad.
Sería bueno hacer foco en los elementos más cuestionables de esta norma.
El Colegio de Abogados ha tenido prematura conciencia de la importancia de esta temática, a tal punto que hemos organizado eventos y estamos promoviendo y programando la realización de cursos para los abogados socios del Colegio, que les permitan comprender desde el punto de vista jurídico una problemática que, si bien desborda lo jurídico y abarca, desde distintas perspectivas, una cantidad de áreas, en lo jurídico tiene una implicación muy clara. Como ustedes saben, el derecho puede ser promotor, estimulante del progreso en determinadas áreas, pero lamentablemente, también puede convertirse en un freno. La idea central es que ese freno no debe existir. Por el contrario, se deben impulsar las innovaciones tecnológicas que puedan prestar un servicio a la sociedad, siempre preservando la autoridad, la autonomía y la independencia de los gobiernos para ejercer sus competencias, respetando los derechos humanos.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, esta materia abarca una cantidad de temas; es jurídicamente multidisciplinaria: involucra aspectos de derecho constitucional, administrativo, laboral, tributario, informático, civil, comercial. Es decir, abarca gran cantidad de aspectos sobre los cuales el Colegio podría pronunciarse.
Felizmente, al ser una institución que expresa a la abogacía organizada en su conjunto, cuenta con el asesoramiento y la presencia dentro de sus filas de distinguidísimos expertos, de manera que podríamos teóricamente estar en condiciones de brindar todos esos puntos de vista. Hay aspectos que tienen que ver con la propiedad intelectual, con el derecho de la competencia. Hace unos días se expidió la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Finanzas, entendiendo que no había un ilícito en el accionar de la empresa Uber en lo que refiere estrictamente a las normas sobre competencia, pero también hay normas que tienen que ver con la regulación de los servicios financieros porque se prestan servicios utilizando plataformas tecnológicas.
Como teníamos que concentrar esta presentación para que fuera útil para ustedes, hemos pedido a tres distinguidos expertos en la materia que brinden una visión global de este proyecto, la posición del Colegio y los aspectos tributarios que consideramos de primera importancia.
La primera premisa es que, tratándose de actividades normalmente desenvueltas por particulares -me refiero a las aplicaciones informáticas para generar estos encuentros entre oferentes y demandantes-, el principio que en nuestra Constitución anima a esta realidad es el de libertad. No debemos llamarnos a confusión con la circunstancia de que este nuevo mercado, que resulta de las aplicaciones informáticas, sea virtual. En realidad, se trata de un fenómeno que no es novedoso; desde que los hombres empezaron a comerciar y a hacer trueque, necesitaron un lugar en el cual encontrarse. En la Edad Media se desarrollaron lo que hoy llamamos mercados. Actualmente, los mercados o puntos de encuentro entre oferentes y demandantes simplemente son intangibles. Obviamente, hay algunos espacios físicos -pensemos en el Mercado Agrícola de Montevideo-, pero lo que ocurre en un mercado virtual no es diferente a lo que sucede en el Mercado Agrícola: hay alguien que ofrece y alguien que requiere aquello que es ofrecido. Aquí hago un señalamiento sobre el alcance del proyecto de ley a estudio de esta Comisión, y es que refiere exclusivamente a servicios, cuando también las plataformas informáticas sirven para negociar objetos, productos.
La segunda premisa tiene que ver con lo que acabo de decir. No hay que confundir la plataforma tecnológica con el servicio o producto requerido y ofrecido por aquellos que se encuentran en ella.
En la tercera premisa hay que tener en cuenta que cuando se regula -sea por la vía de la ley o de un reglamento- debe procurarse la determinación de reglas o normas a las que debe ajustarse la actividad. Dictar reglas o normas a las que debe ajustarse una actividad, algo o alguien no equivale a prohibir. De acuerdo al diccionario de la Real Academia, prohibir significa vedar o impedir el uso o la ejecución de algo. ¿Por qué digo esto? Porque tanto para la Organización de las Naciones Unidas como para nuestro gobierno -cuando lanzó el plan Cardales, o antes, cuando lanzó el plan Ceibal-, siempre se consideró que el acceso a internet por los habitantes es un derecho fundamental. Entonces, hay que tener en cuenta la no limitación de este derecho fundamental de todos los ciudadanos.
La cuarta premisa tiene mucho que ver con las disciplinas del derecho de carácter parcial por su modernidad, como el derecho de las altas tecnologías que, por lo tanto, van después de la realidad. Esa situación de parcialidad o de no completitud de una regulación no implica que el derecho no exista o que no esté alcanzada por los principios generales; lo está. Esos principios generales del derecho son cardinales en materia de derecho informático, precisamente, por la característica de ser un derecho en formación o por tener pocas normas de derecho positivo, lo cual no quiere decir que no se puedan resolver jurídicamente los problemas que en la práctica se plantean o que un juez no pueda resolver un conflicto entre un oferente y el demandante de un servicio a través de una plataforma informática. Si eso se planteara hoy, cuando no se ha dictado ninguna ley, el juez fallaría igual y lo haría en función de principios muy caros para el derecho tecnológico como el de equivalencia funcional, el de neutralidad tecnológica o el de inalteración del derecho preexistente. Nadie puede pensar que un negocio de compraventa realizado a través de una plataforma informática no sea susceptible de ser alcanzado por las disposiciones del Código Civil. No hay por qué dictar otro Código Civil en materia de contratos para aquellos que se celebran en el mundo virtual. Por supuesto, también tenemos los principios como el de libertad -que ya mencioné-, el de buena fe, etcétera. El hecho de acudir a los principios permite un grado de completitud para solucionar los problemas que se pueden plantear en la práctica.
No obstante, reconozco que siempre que en la sociedad aparecen fenómenos nuevos -sean impuestos por la tecnología o por otras razones-, se plantea el dilema de si regular o no. Evidentemente, si estamos analizando un proyecto de ley, se tomó la opción de regular. Entonces, hay que preguntarse cómo regular, qué regular y hasta dónde regular.
En cuanto a qué regular, en el derecho informático siempre se enseñó -no solo aquí sino en la doctrina comparada- que se debe ser minimalista, garantista y facilitador. Minimalista, porque el progreso tecnológico rápidamente desborda la realidad. Por lo tanto, si las normas legales son demasiado detalladas o casuísticas, son absolutamente inútiles: la realidad les pasa inmediatamente por encima. Voy a poner un ejemplo que grafica esto. Cuando empezó a desarrollarse la firma electrónica en nuestro país, se dictó -por supuesto, dentro de una ley presupuestal- un artículo que dijo que la firma electrónica tendría la misma validez y eficacia que la firma autógrafa. En la República Argentina se dictó una ley de cincuenta y seis artículos; nunca se pudo aplicar. Nosotros hicimos el tránsito a la evolución de la firma electrónica sin sobresaltos hasta la Ley Nº 18.600 que, en un estadio avanzado, con entidades certificadoras, etcétera, se reguló una realidad conocida.
¿Qué debemos regular? Es importantísimo no confundir la plataforma tecnológica con el servicio o producto.
Supongan ustedes que a través de la plataforma electrónica se ofrecen y se demandan alimentos. ¿Alguien puede razonablemente pensar que esa plataforma tecnológica debe someterse a control bromatológico? Es absurdo solamente formularse la pregunta. Ahora bien ¿la señora que prepara tortas y las ofrece a través de una plataforma electrónica está sometida a las normas bromatológicas? Sí. ¿Hay que dictar una norma? No. ¿Es responsable, si ese alimento produce alguna consecuencia dañosa? Por supuesto que es responsable y aplican las normas generales en materia de responsabilidad civil, etcétera. Siguiendo con el ejemplo ¿el trabajador que en su moto lleva el alimento al destinatario que a través de la plataforma lo contrató debe tener un vehículo en condiciones y autorizado por el gobierno departamental respectivo? Por supuesto que sí. ¿Debe tener una libreta que acredite que puede conducir un vehículo de esas características? Por supuesto que sí. ¿Hay que legislar sobre eso? No. La plataforma electrónica no necesita libreta de conducir ni una habilitación del gobierno departamental. Aquí está el doctor César Pérez Novaro y no quiero introducirme en su campo ¿pero alguien puede pensar que el que brinda un servicio u ofrece un producto no está alcanzado por todos los tributos que en el país rigen en la materia? La respuesta es que está alcanzado.
Por lo tanto, es poco lo que hay que regular. Si se es minimalista -como enseñaba don Justino Jiménez de Aréchaga cuando hablaba de los medios de comunicación-, quizás, lo mejor sea no legislar. Pero, si se opta por regular, la última pregunta es hasta dónde. Y aquí hay que tener en cuenta lo ya dicho: regular no es prohibir. También debe tenerse en cuenta que el alcance de la regulación es hasta las fronteras territoriales del Estado, cuando estamos frente a fenómenos globales, donde el demandante y el oferente pueden estar bajo distintas jurisdicciones y regulados por distinta normativa. Por eso, creo que, nítidamente, una legislación de esta naturaleza no puede ser nunca -como se pretende en el artículo 11- de orden público. Dice el artículo 11: “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público”. Esto es gravísimo, porque -como todos sabemos- cuando una ley es de orden público, limita o coarta la posibilidad de las estipulaciones contractuales entre las personas que se vinculan en función de ese ordenamiento. Y hete aquí que, en materia tecnológica, como obviamente la tecnología va antes que el legislador -al igual que ocurre siempre, en todo fenómeno novedoso, social o de la índole que sea-, ¿cómo se regula la nueva tecnología, además de por los principios generales? Se regula a través de contratos. Piensen, por ejemplo, cuando empezó a trabajarse en nuestro país y en otros con los cajeros electrónicos: no había ninguna ley. Y lo mismo ocurre con otras tecnologías. Entonces, ¿cuál fue el régimen jurídico de los cajeros electrónicos? Surgió de un conjunto de contratos. ¿Qué contratos? El que celebraba el banco con el proveedor de los cajeros, el que celebraba el proveedor de los cajeros para el mantenimiento, el que celebraba el banco con cada uno de sus clientes para que pudieran acceder a ese servicio, etcétera; es decir, una telaraña de contratos que definen el régimen jurídico de los cajeros electrónicos. Hasta hoy es así.
Si acá establecemos que esta ley es de orden público, estamos coartando la vía a través de la cual normalmente se regulan las nuevas tecnologías, bajo el principio de libertad que el orden público coarta, que es a través de la celebración de contratos. Por eso sería muy bueno, no solo desde el punto de vista técnico jurídico, sino también para la sociedad uruguaya que los señores legisladores apreciaran la absoluta inconveniencia social, política, institucional, de este artículo.
Para terminar, quisiera observar el artículo 10, porque no he visto en las versiones taquigráficas que se hayan hecho análisis o comentarios sobre este artículo que, en realidad, implica hasta una suerte de renunciamiento por parte del Poder Legislativo que me parece que no se corresponde con la jerarquía de un Poder de Gobierno. Dice así: “Exhórtase a los Gobiernos Departamentales a adoptar medidas similares a las previstas en la presente ley”. El Poder Legislativo no es nadie para exhortar a los gobiernos departamentales, porque la materia departamental y la materia municipal, de acuerdo con la Constitución, se regulan por ley. Probablemente, aquí hay una confusión generada por normas reglamentarias, que habitualmente dicta el Poder Ejecutivo en su ámbito como, por ejemplo, las normas de procedimiento administrativo o las de carácter disciplinario, que suelen terminar con una exhortación del Poder Ejecutivo a que los entes autónomos, servicios descentralizados y gobiernos departamentales adopten normas similares, pero eso es porque la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, cuando regula sus servicios, no le permite llegar a los entes autónomos y gobiernos departamentales porque la Constitución les garantiza su autonomía. Sin embargo, esa autonomía, salvo en los aspectos que la Constitución reserva, no alcanza al Poder Legislativo, porque el Poder Legislativo es el dueño de definir los límites de la materia municipal y departamental. Por lo cual, este artículo, jurídicamente está mal, pero políticamente ubica al Poder Legislativo en un renunciamiento que como ciudadano no me gustaría ver publicado en el Diario Oficial.
Por todas las razones que el doctor Delpiazzo expuso y algunas que se han manejado en la Comisión, que he visto en los antecedentes, entiendo que legislar en esta materia en forma omnicomprensiva, como se quiere, es muy difícil. Cualquier ley que intente hacerlo, desde el momento de su entrada en vigencia, ya va a ser obsoleta al menos; o sea, pienso que va a ser insuficiente, pero además de eso, va a ser obsoleta. ¿Por qué? Porque los fenómenos tecnológicos son tan rápidos y cambiantes que es muy difícil abarcarlos a todos en una misma norma. Por lo tanto, creo que esto debería ser materia de la reglamentación y no de una legislación amplia.
Sin perjuicio de ello, voy a hacer algunas precisiones con respecto al segundo proyecto. Esta segunda iniciativa tiene la virtud de mejorar sustancialmente el proyecto original, pero a su vez, tiene el inconveniente de que está hecha en función del proyecto original. O sea, me parece que el redactor de esto estuvo demasiado ceñido por el proyecto original y trató de enmendar algunas cosas que realmente no coincidían o no estaban bien elaboradas. Eso no quiere decir que sea un proyecto bueno, sino simplemente que mejoró el anterior.
El artículo 1º, que se sugiere mantener sin cambios -o sea, mantener el proyecto original-, habla de una limitación de interés general, cuando desde mi punto de vista la norma debería innovar, fomentar, tratar de desarrollar, procurar que la economía digital se fuera aplicando sistemáticamente en nuestro país, como lo viene haciendo el Gobierno desde hace mucho tiempo. Es decir que el enfoque es bastante restrictivo precisamente en el primer artículo, que es el que debería dar un mensaje distinto.
En cuanto a lo estrictamente jurídico, en el artículo 3º se emplea una denominación que no es feliz. Dice así: “[…] utilizando una plataforma informática de intermediación […]”; esto se repite en otros artículos. La calificación de intermediación no es correcta desde el punto de vista técnico. La intermediación es un concepto jurídico: de acuerdo con nuestro Código, el intermediario es el que compra y vende, pero en estos casos las plataformas no hacen eso; puede ser que alguna lo haga, pero el modelo de negocio generalmente no es ese. Por lo tanto, yo sacaría el concepto de intermediación, porque de esa manera ya se está determinando, perfilando o limitando el alcance solo a las que son de intermediación, y las otras quedarían afuera. Yo hablaría de plataformas tecnológicas o informáticas, sin ningún agregado.
Un artículo que ha pasado un poco desapercibido en el análisis, pero que a mí me preocupa es el artículo 5º, que dice lo siguiente: “Las relaciones de trabajo que se constituyan para el conjunto de la prestación de los servicios señalados en el artículo 3º, se regirán por las normas laborales y provisionales vigentes”. Esto parece lógico y claro, pero si le sumamos -como dijo el doctor Delpiazzo- que más adelante dice que esto es de orden público, podría alguien interpretar -y los jueces laborales son muy adeptos a ese tipo de interpretación- que solo en este tipo de actividad comercial podría establecerse una relación laboral, sin poder contratar por ejemplo una plataforma tecnológica a un ingeniero informático en relación de arrendamiento de obra o de servicio. Sé que el que dijo esto estaba pensando en los choferes de Uber, porque otro de los problemas que tiene la norma es que está teñida por todos lados de Uber. Me parece que esto es algo a tener en cuenta, que podría complicar más adelante algún tipo de análisis.
Por otro lado, el artículo 8º refiere a la información que se debe dar por parte de la plataforma. Me parece que acá hay que separar la información que es propia del operador de la plataforma -está bien que se sepa quién es, dónde está, qué razón social y domicilio tiene- de la información sobre sus clientes, que muchas veces es confidencial o reservada. En el caso de Uber no habría demasiado problema en poner las direcciones de los chóferes o de los usuarios pero, ¿qué pasa con las otras plataformas, por ejemplo, con Tinder, que es de citas? Ni qué hablar de la que hace poco fue jaqueada, a que le llamaban la plataforma de la infidelidad. Hubo gente que se suicidó porque se había puesto en conocimiento su nombre y su tarjeta de crédito.
Debemos tener cuidado. Volvemos a confundir al prestador del servicio, al usuario final y a la plataforma.
Por último, sigo manteniendo las observaciones en cuanto al artículo 9º. El doctor Pérez Novaro, que es especialista en esto, nos brindará un análisis más detallado.
Es lógico que este proyecto se remita a las normas tributarias que rigen para todas las partes, en cuyo caso no hay ninguna modificación. Sí hay una disposición en el artículo final del proyecto alternativo de Agesic, por la cual se sugiere derogar el artículo 731 de la Ley Nº 19.355, la última Ley de Presupuesto, que estableció la responsabilidad tributaria de las plataformas respecto de las obligaciones tributarias de los prestadores de servicio. Aquí el legislador se adelantó. Como sostuve en esa exposición en el Colegio de Abogados -y lo he sostenido en otros lados-, el Estado siempre está despierto en materia tributaria; no duerme. Quiere decir que muchas veces es más rápido que la realidad. Creo que esta es una de las pruebas de ello. No estoy haciendo ningún juicio de valor. El Estado siempre protege -y muchas veces con mucha anticipación- sus derechos de crédito respecto de los derechos de los particulares, etcétera.
No me puedo pronunciar sobre esa derogación porque no conozco los fundamentos que tuvo Agesic para plantearla. Lo dejo prácticamente en esos términos.
Con respecto al artículo 5º, quiero recordar el artículo 105 de la Ley Nº 18.083, de reforma tributaria. Esta norma tributaria tuvo su origen en el Colegio de Abogados del Uruguay -me consta porque en ese momento yo era su presidente- y dio solución a un grave conflicto que existía entre el Banco de Previsión Social y la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios. La finalidad esencial del artículo 105 fue solucionar el problema en el que se encontraban muchos profesionales: estaban como verdaderos rehenes de las pretensiones fiscales del Banco de Previsión Social y, al mismo tiempo, de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios. El inciso primero del artículo 105 de la Ley Nº 18.083 estableció claramente que las situaciones de dependencia estaban gravadas por los aportes al Banco de Previsión Social. Con respecto a las situaciones de independencia, habiendo un contrato celebrado entre las partes, existe la presunción absoluta de que esas estipulaciones contractuales describen una situación de independencia y, por lo tanto, se mantienen en el ámbito previsional de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios.
Quiere decir que en cuanto al artículo 5º, efectivamente, se podrían dar situaciones de independencia, como las de un ingeniero o cualquier otro profesional; esas actividades podrían prestarse legítimamente en una relación de independencia.
Por otro lado, quisiera hacer dos breves referencias. Una, en cuanto al artículo 9º y, otra, con respecto a un pequeño agregado al artículo 10, que coincide con el planteamiento que hizo el profesor Delpiazzo.
El artículo 9º plantea que el ámbito de aplicación serán los incumplimientos que constaten al marco normativo de las actividades comprendidas en las disposiciones precedentes. Entiendo que esos incumplimientos deben quedar ceñidos a los prestadores de los servicios y no a las plataformas. De todas maneras, estos incumplimientos que puedan establecer los prestadores de servicio están referidos en los artículos 6º y 8º.
A su vez, se establece que los órganos de contralor -municipales o nacionales- deberán comunicar al Banco Central del Uruguay para que impida preventivamente las transferencias de fondos. Estamos en presencia de una verdadera medida cautelar dispuesta administrativamente, porque el Banco Central del Uruguay es administración, por más que sea un ente autónomo. Por lo tanto, se está limitando, afectando y violentando el principio de tutela jurisdiccional que, de todos los principios, es el más importante en un estado de derecho constitucional. Este principio de tutela jurisdiccional ordena que las medidas cautelares deben establecerse por jueces. Aquí queda solamente un rol puramente formal, casi que queda un juez para hacer una mera homologación a posteriori de esa decisión administrativa de impedir preventivamente las transferencias de fondos.
En primer lugar, entiendo que aquí está en juego un principio sobre el que se basa prácticamente el estado de derecho.
En segundo término, esta medida viene a ser una sanción. Hay dos tipos de sanciones. Por un lado, están las sanciones que establecen penas pecuniarias; multas, por decirlo de alguna forma. En esos casos, estaríamos frente a sanciones que pueden ser establecidas por órganos administrativos, como la Dirección General Impositiva, el Banco de Previsión Social, las intendencias municipales, etcétera.
Aquellas sanciones que limitan derechos constitucionalmente reconocidos o protegidos solo pueden ser establecidas por jueces, luego de un proceso. Por lo tanto, en este caso, esta disposición otorga un mero control al órgano jurisdiccional actuante ex post, dentro de un exiguo plazo, fíjense: ¡tres días! Esto remeda a las clausuras administrativas de la DGI, que toda la doctrina ha considerado que se trata de disposiciones inconstitucionales. Y nuestra jurisprudencia, prudentemente, ha aplicado estas clausuras con citación, aplicando el artículo 202 del Código General del Proceso. ¿Cuál es la virtud de este procedimiento establecido por el artículo 202? Que se decide, diríamos, la clausura pero, se le comunica al clausurado, para que en un plazo de tres días pueda oponer la oposición; y, por lo tanto, abre un incidente, que termina con una sentencia luego de un proceso establecido en el Código General del Proceso.
Adviertan cómo aquí el legislador violentó las garantías constitucionales y, sin embargo, la jurisprudencia imaginativamente consiguió encontrar una oportunidad para que ese sancionado pueda defenderse. ¡Por supuesto, es una defensa que se debe efectuar en solo tres días! Pero, por lo menos es una oportunidad de defensa.
Por supuesto, nada de esto aparece aquí. Podría darse en la práctica, pero entiendo que no sería la mejor solución para establecer en un proceso sancionatorio de este tipo.
Finalmente, con relación al artículo 10, coincido totalmente con lo que ha dicho el profesor Delpiazzo. Y agregaría que lo que está en juego aquí es el derecho obligacional. Es un derecho que abarca diversas ramas del derecho. Por ejemplo, el derecho tributario material es un derecho obligacional, que se rige por reglas propias en este punto. Por lo tanto, siendo materia obligacional, le corresponde al legislador nacional y no a las juntas o gobiernos departamentales, porque si no podríamos llegar a tener veinte Códigos Civiles, de Comercio, Tributarios, etcétera. Esto tiene que ver con las facultades de los gobiernos departamentales para establecer plazos de prescripción. Pero, no deja de ser materia obligacional. Y hay un ejemplo que creo que deja esto muy claro. Quiere decir que la materia obligacional vendría a ser regular la carretera por donde circulan, en este caso, las distintas relaciones jurídicas en las diferentes ramas. Vendrían a ser los automóviles que circulan por la carretera. Corresponde al legislador nacional, por lo menos regular la carretera. Por lo cual, esta renuncia, que advirtió el doctor Delpiazzo, corresponde que sea considerada a efectos del artículo 10.
Ninguna de las sucesivas delegaciones que han analizado el tema en esta Comisión, dijeron que hay que dejar de regular. Todo el mundo está de acuerdo con que es necesario regular. Personalmente, veo que estamos ante una nueva situación en la que es complejo ver el cumplimiento de las regulaciones, debido a que el surgimiento de plataformas o de sistemas informáticos hacen difusa la relación entre el oferente y el servicio que se brinda. Difuso, por ejemplo si ponemos el caso de los sistemas que brindan comida exclusivamente. Sí, está bromatología pero, cómo puedo estar seguro de que se está controlando exactamente en todo momento. Otro ejemplo es el de un chofer, que tenga la libreta al día y que el vehículo sea adecuado. En todo caso, me estoy refiriendo a la inspección en este nuevo marco, es decir, el de la aparición de este tipo de relaciones de mercado.
Tengo entendido que el Estado, en algunos casos, la DGI hace inspecciones encubiertas. También se ha mencionado aquí que en Montevideo algún tipo de inspección encubierta que se ha hecho se ha tildado de inducción al delito. Con respecto a la posibilidad de regular este tipo de inspección, me gustaría conocer vuestra opinión, a efectos de comenzar a analizar este tema.
Por lo tanto, siempre el momento uno, en cualquier instancia de control, debe ser de obtención de la información. Para obtener esa información las administraciones públicas disponen de múltiples instrumentos, por ejemplo, la obligación de informar. Hay que mandar ciertos datos a la administración con determinada periodicidad: las instituciones de intermediación financiera al Banco Central del Uruguay, los contribuyentes a la Dirección General Impositiva, etcétera. Cuando esa información no se obtiene espontáneamente hay que salir a buscarla. Precisamente, la inspección es el medio natural a través del cual las administraciones públicas se proveen de información que no pudieron obtener de otra manera. El hecho de que la administración esté facultada a inspeccionar, no quiere decir que lo pueda hacer de cualquier modo y en cualquier circunstancia; por ejemplo, sin una orden judicial, no podría ir a un domicilio en horario nocturno. ¿Eso quiere decir que tiene limitada su potestad de inspección? No: tiene amplias potestades de inspección y susceptibles de ser utilizadas, pero en el marco de la Constitución.
Por lo menos a estar a los medios de prensa -que quizás es lo que motiva la inquietud lógica del señor diputado- se ha planteado la discusión de las pesquisas secretas, cuando a los efectos de la inspección, la administración se vale de medios de los que no dispone; entonces, ese modo de obtener la información se podría volver ilícito o podría exceder las facultades de que dispone. Este tema no se limita a las dificultades o a las realidades que suponen las nuevas tecnologías; se plantea con carácter general: quizás el profesor Pérez Novaro puede hacer una ampliación en cuanto a las casi omnímodas potestades de inspección y de obtención de información que tiene la Dirección General Impositiva y a cómo, muchas veces, la jurisprudencia sanciona por exceso en el uso de esas facultades de que se dispone.
No sé si contesto o al menos me oriento en la inquietud del señor diputado Battistoni.
En el caso concreto de la Intendencia de Montevideo, cuando se discutía si en el tema del transporte de pasajeros oneroso se podía utilizar la forma inspectiva, la idea era que se procedía a llamar a una unidad, y cuando se estaba arriba, la persona se identificaba como inspector o como agente regulador. Eso fue desechado por considerarse una inducción al delito.
En realidad, el inspector encubierto es como el inspector provocador: provoca la infracción. Esa provocación viene a ser ilegítima y contamina todo el proceso de adquisición de los medios probatorios. En realidad, un inspector, o la inspección fiscal recolecta medios de prueba que resultan contaminados, precisamente, por los procedimientos utilizados por la administración.
En nuestro país, no existe en materia fiscal el agente provocador o el inspector encubierto -solamente tenemos esa posibilidad respecto de algunos delitos muy específicos-: su participación no ha sido, ni es permitida.
Esto también se discutió con relación a las inspecciones fiscales cuando, precisamente, se planteaba la situación de clausura de establecimientos. El inspector no puede provocar la subfacturación o la no facturación. Ustedes imaginen que el inspector entrara en un comercio, pidiera algo y le dijera al vendedor: “No, no me lo tiene que facturar” o cosas por el estilo. Estaría provocando el actuar ilegítimo de un potencial infractor, con lo cual contamina todo el procedimiento administrativo.
En este sentido, justamente lo primero que tiene que hacer un inspector es dar a conocer su condición: mostrar su carné para que el sujeto sepa que está siendo objeto de un procedimiento inspectivo. Esto va contra esa posibilidad de llamar por teléfono, tratar de ubicar al vehículo y demostrar por esa vía que se trata de un transporte oneroso: ese es el caso al que refería el señor diputado.
Es claro que el inspector encubierto requiere de norma legal expresa que lo autorice a actuar. En nuestro derecho esa norma no existe: sí para algún caso en Argentina, habiendo sido duramente criticada. Gracias a Dios, lo que rige en Argentina, no rige en el Uruguay.
La Agesic presentó algunas sugerencias de modificación al proyecto original del Poder Ejecutivo. Una de ellas es al artículo 4º y plantea un contenido totalmente distinto que incorpora los principios generales de equivalencia funcional e inalteración de derecho preexistente. Estos principios son aceptados con referencia al comercio electrónico y han sido de gran utilidad. Ahora bien, me ha surgido la duda si en lo que estamos regulando, básicamente en lo que tiene que ver con la prestación del servicio -que es a lo que esta última norma se estaría enfocando: a la regulación sobre la prestación de los servicios finales-, estos principios -que de alguna forma tienen que ver con aquellas prestaciones con una misma función jurídica, aplicable a la misma norma- podrían llevar a encorsetarnos con todas estas nuevas prestaciones que, de alguna forma, pueden tener un diferencial por este nuevo fenómeno de la economía digital. ¿Cómo sería la aplicación de estos principios? ¿Serían de utilidad o podrían llevar a la confusión? Reconozco que yo soy el confuso, pero me queda esa duda.
En cuanto al principio de equivalencia funcional, que es uno de los que está mencionado en el artículo 4º, el principio está bien: el tema es cómo se interpreta y aplica. ¿Quiere decir que los nuevos modelos de la economía digital son idénticos a los anteriores? Para mí no; creo que quiere decir otra cosa distinta: que si son iguales, deben ser tratados de la misma forma. Póngase el caso que se quiera y el nombre que se quiera, pero hay un detalle muy importante. Voy a salir del tema de Uber para ir a otro ejemplo: la venta de medicamentos por internet. Hasta hace poco había un decreto que prohibía su venta por ese medio; ahora eso fue subsanado. ¿Qué se quería lograr con la prohibición de la venta de medicamentos por internet? Que cualquiera no vendiera medicamentos por esa vía. Este principio implica que si una farmacia vende medicamentos, lo puede hacer en el mostrador, por delivery o por internet. Desde mi punto de vista, eso es lo que debe interpretarse como principio de equivalencia funcional y no a la inversa. Esto no quiere decir que cualquiera puede vender medicamentos por internet, sin cumplir con las otras reglamentaciones previstas.
Entonces, me parece que esta es una diferencia muy sutil, que cambia conceptualmente la cosa. En definitiva, el principio de equivalencia funcional debe estar, pero hay que interpretarlo correctamente.
La primera es que los principios generales de derecho, como principios que son, no necesitan ser explicitados en ninguna ley. Los principios generales existen y son aplicables porque son.
Se llaman principios porque están antes que el ordenamiento. ¿Acaso alguien puede pensar que la igualdad tiene su base en el artículo 8º de la Constitución? El principio de igualdad es recogido por el artículo 8º de la Constitución. Si la igualdad dependiera de ese artículo, diríamos que somos iguales solo ante la ley. ¿Eso qué quiere decir? ¿No somos iguales ante los reglamentos, por ejemplo?
Por lo tanto, la primera afirmación: los principios son y se aplican y no hay necesidad de explicitarlos en la ley.
La segunda consideración, que podría parecer contradictoria con esta primera, es la siguiente. Creo que el legislador, además de regular, cumple, de alguna manera, una función pedagógica respecto de la sociedad. Entonces, es muy útil -ha sido una tendencia en el Uruguay, después del restablecimiento democrático- enunciar algunos principios. Esto no quiere decir que sean todos enunciados. El juez puede establecer un principio que no esté explicitado en el ordenamiento positivo, con la misma validez y eficacia que otro que sí aparece en él. Entonces, vemos que la Ley de Contabilidad y Administración Financiera dice: “En la materia propia de esta ley serán de aplicación los principios del informalismo en favor del administrado, el tratamiento igualitario de la materialidad frente al formalismo, la buena fe”. Ahora bien, si no lo dijera, ¿acaso las relaciones entre los contratantes con la administración no debería ser de buena fe? Deberían serlo igualmente porque se trata de un principio. Entonces, en este segundo sentido, puede ser útil que los principios sean explicitados.
Lo que ocurre es que esta propuesta de Agesic aparece sustituyendo al artículo 4º, que tal como estaba concebido, era de un exquisito absurdo, porque imponía al aplicador cómo debía interpretar la ley. El aplicador, que básicamente va a ser el juez, va a interpretar la ley según su leal saber y entender y el Título Preliminar del Código Civil. Nadie le va a venir a decir cómo la tiene que interpretar, porque se supone que conoce el ordenamiento.
Por tanto, para sustituir a ese absurdo del artículo 4º trajo una solución muchísimo más elegante, que es la de decir que va a ser interpretada de acuerdo con los principios. Y como los principios propios de los nuevos derechos, en general, no están explicitados en el ordenamiento, los incorpora. En realidad, incorpora dos, pero podría haber puesto tres o cinco. Sin embargo, al hacerlo, seguramente con la mejor intención, incurre en la confusión que señalé al principio, entre la plataforma y el servicio. Fíjense a dónde podría llevar la lectura de esta equivalencia funcional, tal como lo señalaba el doctor Vargas recién: “Los servicios contratados por medios electrónicos son equivalentes funcionalmente a los servicios contratados por los medios tradicionales”. O sea que sería lo mismo contratar Uber que un remise, pero estoy seguro de que no es eso lo que quisieron decir. Lo que quisieron decir es que el servicio contratado en el mercado físico es igual al contratado en el mercado virtual. ¿Qué servicio? El servicio que sea: de alimentación, de provisión de un medicamento, de transporte de carga, de pasajeros o de lo que sea. Entonces, está bien pedagógicamente que el legislador incorpore los principios, pero no está bien que defina su alcance. ¿Por qué? Porque el legislador siempre limitará el alcance del principio. A ningún legislador se le ocurrió definir el principio de igualdad o de buena fe. No es propio del legislador definir los principios.
Entonces, probablemente sea bueno establecer que en aplicación de las plataformas tecnológicas deberán tenerse en cuenta los principios de equivalencia funcional, inalteración del derecho preexistente, buena fe y los que los legisladores quieran agregar, sin definirlos.
Sí me parece útil el segundo inciso: “Dichos principios generales servirán de criterio interpretativo para resolver cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la norma”. ¿Por qué? Porque van a ser muchas más de las que podamos prever en una norma legislativa.
En algunos casos se establece que serán tratados mejor, como en el comercio electrónico de bienes de escaso valor, que son importados sin pagar aranceles posteriormente. Es decir que hay un tratamiento preferencial hacia los que utilizan el instrumento tecnológico para celebrar compraventas, pero en regla general, serán tratados de igual manera. Esto es lo mismo que se estableció con la firma electrónica y la firma autógrafa, como decía el profesor Delpiazzo. En ese caso, lo único que decía era: “Tendrán el mismo valor”. Acá, lo que se dice es que los servicios contratados por vía de plataforma tecnológica serán regulados de la misma manera o tendrán un tratamiento igual -ni mejor ni peor- que los contratados por otras vías. Así se evita discriminar en contra de los medios tecnológicos. Se está evitando poner el freno al progreso tecnológico y, a su vez, permite la aplicación del viejo principio en el sentido de que las cosas iguales deben ser tratadas de la misma manera.
Creo que de lo que acaba de decirse surge la posición del Colegio de Abogados en esta materia y que esta modificación es pertinente, aunque se puede discutir si se puede mejorar o no su redacción. Los literales A) y B) del artículo 4º propuestos por Agesic, de equivalencia funcional e inalteración del derecho preexistente, apuntan precisamente a asegurar ese trato igual entre los iguales, aunque se diferencien por el vehículo utilizado para la contratación.
Muchas gracias.
Se levanta la reunión.
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 Montevideo, Uruguay. Poder Legislativo. |