Poder Legislativo / República Oriental del Uruguay

 

Comisión de Constitución, Códigos,
Legislación General y Administración

Carpeta Nº 3327 de 2009
Anexo I al
Repartido Nº 1601
Setiembre de 2009

 

LEY GENERAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

 

Aprobación

 

I n f o r m e


 

Comisión de Constitución, Códigos,
Legislación General y Administración

INFORME

Señoras y señores Representantes:

La Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración ha considerado el proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, que fuera votado favorablemente por la Cámara de Senadores y enviado a la Cámara de Representantes para su consideración.

La Comisión entiende conveniente la aprobación del proyecto tal como ha sido votado por la Cámara de Senadores por los fundamentos que se exponen a continuación.

Se aclara que esta Comisión ha recibido a representantes del grupo de especialistas que fuera redactor del proyecto de ley, y ha recibido asimismo sendos informes de organizaciones gremiales y empresariales, las que han realizado observaciones puntuales, pero no han cuestionado la necesidad y conveniencia de la aprobación de este proyecto.

A efectos de ordenar y facilitar el análisis del proyecto, se seguirá exactamente el mismo orden de la exposición de motivos que fuera enviada por el Poder Ejecutivo.

I. Apreciaciones generales.

Las actuales normas generales de Derecho Internacional Privado de fuente nacional en nuestra República, están básicamente contenidas en dos textos: a) el Apéndice del Código Civil, que rige desde la vigencia de la Ley Nº 10.084 de 1942, y b) en el Código General del Proceso (artículos 524 a 543) aprobado por Ley Nº 15.982. El primer texto refiere a la ley aplicable a las relaciones jurídicas internacionales y a la competencia en la esfera internacional de nuestros tribunales (llamada competencia directa); el segundo refiere al derecho procesal internacional y a la cooperación judicial internacional hasta su estadio extremo, la ejecución de la sentencia extranjera, incluyendo la competencia en la esfera internacional del tribunal que la dictó (llamada competencia indirecta).

Los textos vigentes fueron redactados con la participación de connotados juristas. Así, el Apéndice del Código Civil fue redactado por el ex catedrático de la materia Álvaro Vargas Guillemette, y el Título X "Normas Procesales Internacionales" del Código General del Proceso, estuvo a cargo de los Profesores de Derecho Internacional Privado, doctores Didier Opertti Badán y Eduardo Tellechea Bergman, por encargo expreso de los codificadores procesalistas. Luego, han existido otras normas dispersas en leyes especiales, como la Ley de Sociedades Comerciales Nº 16.060, o la ley de Mercado de Valores, en su artículo 46, por citar algunas.

Esta Comisión comparte plenamente las manifestaciones realizadas por el Poder Ejecutivo en su exposición de motivos, en el sentido de que se constata hoy un renovado contexto en el escenario del Derecho Internacional Privado, tanto en lo que hace a las normas de fuente internacional -que han proliferado notoriamente a partir de 1940- como al derecho comparado, que ha ido adoptando soluciones más modernas y uniformes; todo lo cual sugiere la conveniencia de rever la legislación nacional, incorporando de ese conjunto normativo aquello que se estima adecuado a las necesidades y conveniencias del actual tráfico externo de la República.

En el aspecto reseñado anteriormente se constata especialmente:

a) la incidencia que la dinámica de los Derechos Humanos ha tenido sobre el Derecho en general también ha permeado el Derecho Internacional Privado, algo que parecía distante teniendo en cuenta la mecánica de aplicación de la norma de conflicto de los años 40;

b) en el plano regional, Uruguay ha ratificado varias convenciones -actualmente vigentes- generadas por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) en el marco de la OEA, que se ha reunido en seis instancias en las que se aprobaron numerosas convenciones en materia procesal, civil y comercial, además de una referida a la técnica de aplicación de la norma de conflicto que ha sido de gran utilidad a la jurisprudencia (Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado). Para un detalle de todas las conferencias aprobadas y ratificadas por la República, nos remitimos al análisis de la exposición de motivos que enviara el Poder Ejecutivo.

c) en el plano universal, el trabajo permanente de las Naciones Unidas en el espectro de esta disciplina a través de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL/CNUDMI), como así también el del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), que ha dedicado tiempo sustancial al Derecho Internacional Privado con la participación activa de delegaciones de Uruguay en ambos casos. Nuevamente, para un detalle de los instrumentos jurídicos aprobados por nuestra República, esta Comisión se remite a la exposición de motivos del Poder Ejecutivo.

d) el ámbito de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya (organización interestatal de carácter permanente, creada en 1893, con la finalidad de unificar progresivamente las normas de Derecho Internacional Privado de los países miembros, donde están representados todos los continentes y todos los sistemas jurídicos del mundo), ha sido un indicador relevante en lo que refiere a soluciones de conflicto y fuente de consulta en la redacción de proyectos de sistemas de conflicto de fuente nacional. Uruguay (miembro desde 1983) ha tenido activa participación en esta organización en las últimas dos décadas, habiéndose generado varias convenciones en ese lapso, algunas ratificadas por la República. Es el caso de la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, aprobada por Ley Nº 17.109, de 21 de mayo de 1999, y la Convención de La Haya relativa a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional del 29 de mayo de 1993, aprobada por Ley Nº 17.670, de 15 de julio de 2003; y

e) por último, pero no menos importante, los desarrollos más modernos en el ámbito más restringido del MERCOSUR, también han generado convenciones de Derecho Internacional Privado de las cuales Uruguay es parte.

Las evoluciones normativas internacionales del Derecho Internacional Privado según lo que se acaba de referir; la conveniencia de amalgamar la normativa de fuente nacional a las soluciones más recibidas en la materia en el derecho comparado; y la necesidad de armonizar las soluciones de conflicto generales con las normas más avanzadas del Código General del Proceso, ha generado en el mundo académico y profesional la conciencia de que ha llegado la oportunidad para actualizar la legislación contenida en el Apéndice del Código Civil a fin de evitar un alejamiento del sistema general de fuente nacional de las actuales evoluciones del Derecho Internacional Privado. Esta es precisamente la finalidad del proyecto de ley que se somete a la consideración del Poder Legislativo.

Cabe señalar que este proyecto no significa, en la práctica, una modificación radical de las soluciones vigentes, muchas de las cuales surgen además de la aplicación de las convenciones que al respecto se han suscrito con los Estados con los cuales se da la mayor cantidad de tráfico externo y que la jurisprudencia ya maneja con solvencia. El objetivo es más modesto: se pretende actualizar la normativa de fuente nacional armonizándola con la normativa de fuente internacional ya ratificada por Uruguay o en cuya generación Uruguay ha participado activamente a través de sus delegaciones, sin perjuicio de tener en cuenta, también, las últimas soluciones de la normativa de fuente nacional en el derecho comparado a fin de precaver un inconducente aislamiento.

II. Estructura y principales contenidos del proyecto.

El proyecto, que pretende sustituir el actual Apéndice del Código Civil, cuenta con tres sectores básicos.

El primero, referido a principios generales, comprende tres temas: los indicadores que deben regir la mecánica de aplicación de la norma de conflicto (norma cuya estructura es típica de esta disciplina), la incidencia que la especialidad del derecho mercantil internacional tiene respecto de ese tema, y la definición del punto de conexión personal básico adoptado desde siempre por nuestro sistema -el domicilio-. Este primer sector constituye una innovación respecto de las normas de conflicto de fuente nacional, aunque no respecto de las normas de conflicto de fuente internacional vigentes en nuestro sistema de conflicto.

El segundo tiene por objeto la ley aplicable a las categorías jurídicas que se han adoptado como referentes del sistema. Está conformado por normas de solución de conflicto o formales (de la llamada concepción del gran jurista Savigny), como en el actual sistema del Código Civil.

Y el tercero tiene por objeto la competencia en la esfera internacional de los tribunales nacionales. Está constituido por normas de tipo unilateral, propias de su carácter atributivo de jurisdicción.

Sigue a continuación una reseña de las innovaciones y las modificaciones efectuadas respecto del sistema del actual Apéndice del Código Civil con indicación de las razones para ello, a fin de facilitar la mejor comprensión del documento.

III. Primer sector: principios generales.

a) Principios generales de la aplicación de la norma de conflicto.

Los artículos 1º a 16 del proyecto refieren a los aspectos generales de aplicación de la norma de conflicto, siguen casi textualmente el contenido de la Convención Interamericana sobre Normas Generales (CIDIP II, Montevideo, 1979) que ha sido ratificada por Uruguay y que, a falta de norma de fuente nacional, es la fuente normativa a la que los tribunales de la República suelen acudir actualmente.

Las únicas incorporaciones del proyecto no contempladas en la Convención sobre Normas Generales, son:

a.1) una norma referida a la definición de "normas de aplicación necesaria" (también llamadas por la doctrina de aplicación inmediata, imperativas o exclusivas), de unánime recibo en la doctrina y la jurisprudencia comparadas, que por su naturaleza y finalidad excluyen la aplicación del sistema de conflicto; y

a.2) una norma referida al "reenvío" (el artículo 12) -sobre el cual no hay previsión expresa en dicha Convención porque no se llegó a acuerdo sobre su redacción entonces-, que recoge la doctrina más recibida en el país al excluir claramente su aplicación de principio y permitir su uso excepcionalmente en casos concretos con la única finalidad de corregir un resultado defectuoso, generalmente no querido ni por la norma de conflicto uruguaya, ni por la norma de conflicto del país cuya ley corresponde aplicar conforme a la remisión de la primera.

Debemos informar que esta Comisión ha estudiado y agradece profundamente los comentarios realizados por la Comisión de Derecho Internacional Privado de la Asociación de Escribanos del Uruguay (en adelante AEU). En este capítulo la AEU propone un agregado al artículo referido a las "normas de aplicación necesaria", y ha entendido que la observación no es de recibo ya que en el caso de normas de aplicación necesaria o imperativa, es el legislador el que en cada caso determinará en qué materias se quiere sustraer la regulación al sistema de conflicto de leyes. No es conveniente una enumeración ni taxativa ni enumerativa, porque precisamente será el propio legislador quien indique, ya sea expresa o tácitamente, la materia que estima imperativa la regulación nacional, con independencia de la cualidad internacional de la relación jurídica que esté en juego. Es decir, la naturaleza de "norma de aplicación necesaria", debe desprenderse inequívocamente del tenor de la ley, y debe derivar precisamente de la naturaleza de la cuestión -social o económica- que se intenta regular.

Respecto de la solicitud de la AEU de agregación de un inciso al artículo 8º (institución desconocida), entiende esta Comisión que se trata de una observación de mera redacción o aclaratoria que no contraría la solución de la ley, sino que es conforme a su tenor y espíritu.

En este capítulo, si bien no existe sustancialmente ninguna innovación respecto de las normas supranacionales adoptadas por la República -exceptuando las dos disposiciones mencionadas en los párrafos precedentes-, vale la pena también detenerse brevemente en relación a la más conocida excepción a la aplicación obligatoria del derecho extranjero denominada "excepción de orden público internacional". Esto, por cuanto durante el trabajo de esta Comisión, se han acercado dudas por parte de organizaciones profesionales y gremiales, acerca del alcance del inciso segundo del artículo 5º del proyecto. Corresponde pues que esta Comisión explique el alcance que otorga a esta disposición, a efectos de que no quede duda acerca de la intención del legislador.

El segundo inciso del artículo 5º indica, con carácter meramente propedéutico, que se considera que una ley extranjera vulnera principios fundamentales de orden público internacional, cuando la aplicación de dicha ley vulnere derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución y en las convenciones internacionales ratificadas por la República. Este concepto ha sido especialmente desarrollado por la doctrina uruguaya, desde el trabajo de Quintín Alfonsín, pasando por la ineludible declaración de Uruguay acerca de esta excepción al momento de aprobar la Convención de Normas Generales de 1979, y por ende es intención de esta Comisión que no se modifique en nada el alcance que la República ha dado hasta ahora a esta excepción.

Ciertos principios de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica pueden estar consagrados en la Constitución y también en tratados internacionales ratificados por el país. Así, por ejemplo, los principios de no discriminación en relación a sus derechos civiles entre extranjeros y nacionales, la consagración del "debido proceso" en materia procesal, la no discriminación por razón de sexo, raza, religión, etcétera; la obligación de tener un régimen eficaz de protección de menores (en especial la consagración de derechos del niño, explicitada en convenciones sobre Derechos del Niño), la protección de la vida humana (Pacto de San José de Costa Rica); la protección de la familia como núcleo básico de la sociedad; el principio de libertad que tanta relevancia tiene en materia de la autonomía contractual de las partes; el principio de la libertad de comercio y trabajo, y un importante etcétera.

Pero esta referencia que realiza la ley, aclarando incluso que la vulneración a principios esenciales de nuestro orden público internacional que ejemplifica es "entre otras", no significa de ninguna manera que el juez nacional pueda socavar en modo alguno la competencia exclusiva que la Constitución otorga a la Suprema Corte de Justicia para la declaración de inconstitucionalidad de una ley. Por lo pronto, esta excepción solamente se aplica cuando debe aplicarse derecho extranjero, nunca cuando debe aplicarse derecho propio. Esto significa que la excepción nunca podrá invocarse por parte del tribunal nacional para desaplicar una norma de derecho propio -sea ésta de fuente interna, como de fuente internacional, por ejemplo, los tratados ratificados por la República. La Constitución demarca claramente la distribución de poderes y por ende solo compete al Poder Legislativo derogar las leyes, o denunciar los tratados ratificados (sin perjuicio de la concurrencia del Poder Ejecutivo en voluntad estatal). La ley solamente explicita que se vulneran principios de orden público internacional cuando se vulneran derechos fundamentales consagrados en la Constitución, pero, como se refiere a principios y no normas, éstos pueden derivar del ordenamiento jurídico en su conjunto o de las bases de determinados institutos, aún cuando no estén escritos.

El punto que viene de marcarse tiene especial trascendencia. El artículo 1º del proyecto indica claramente que las normas de esta ley se aplican "en defecto" de convenciones internacionales. O sea que existiendo tratado internacional sobre una materia, o leyes especiales, no rigen las disposiciones que sobre dicha materia, o en forma más general, establezca esta ley. Esta es posición doctrinaria unánime en Uruguay, y ha sido consagrada desde hace 30 años en la Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado aprobada en la Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo en 1979. En el curso de las discusiones de la Comisión se ha mencionado, por ejemplo, el caso de la recientemente ratificada Convención de Montreal sobre Transporte Aéreo. Esta ley, en modo alguno socava las soluciones consagradas en dicha Convención, como en ninguna otra ratificada por el país, por cuanto sus soluciones se aplican "en defecto de" convenciones internacionales. Tampoco socava las soluciones de normas internas especiales que regulen determinadas relaciones jurídicas internacionales, como ser el Código Aeronáutico o las normas sobre Mercados de Valores. Este entendimiento surge además del propio artículo 62 que establece la derogación del Apéndice del Código Civil y todas las disposiciones que se opongan a la presente ley, "sin perjuicio de las normas especiales vigentes sobre determinadas relaciones jurídicas, en lo que respecta a cuestiones no contempladas en esta ley". Por ende, siguiendo con el ejemplo planteado, tanto por ser "normas especiales vigentes sobre determinadas materias" -en el caso del Código Aeronáutico- como por ser materias reguladas por "convenciones internacionales" -en el caso de la Convención de Montreal- esta ley no afecta en absoluto las soluciones allí contempladas, en ninguno de los aspectos por ellos regulados. Amén de que la inaplicación o "derogación" de un instrumento internacional ratificado por la República por medio de una ley interna, la haría incurrir en responsabilidad internacional.

Por ende, y como colofón a lo expresado sobre la excepción de orden público internacional, esta ley no modifica en absoluto las soluciones ya consagradas en la Convención de Normas Generales, en el hasta hoy vigente Apéndice del Código Civil y en el Código General del Proceso. Es una autorización excepcional para que los jueces o las autoridades en el marco exclusivo de sus competencias, mediante una decisión no discrecional y fundada, declaren inaplicables determinados efectos de una ley extranjera (nunca una ley propia o un tratado ratificado por la República), cuando éstos vulneren de manera grave, concreta y manifiesta, principios esenciales sobre los que la República asienta su individualidad jurídica. En modo alguno se trata de una autorización a los tribunales para que dejen de aplicar el derecho extranjero que la norma de conflicto indica, por su opinión contraria a la solución que la norma extranjera consagra, pues su específico sentido de justicia o equidad no debe ser necesariamente igual al que consagra la norma extranjera, siendo que, no obstante ello, nuestro propio legislador entiende que la norma extranjera señalada es la más adecuada para regir esa concreta relación jurídica.

La reiteración de requisitos de exigencia insoslayable para fundar la excepción de orden público internacional y aplicarla, no es otra cosa que la consagración de lo que el maestro Werner Goldschmidt defendía como la tolerancia hacia el elemento extranjero. Por eso, además, el juez nacional no puede hacer una interpretación propia del derecho extranjero, sino que debe aplicarlo tal como lo hacen los jueces del Estado al que pertenece la norma a aplicar (numeral 1 del artículo 2º del proyecto de ley).

b) Especialidad del derecho comercial internacional.

El artículo 16 del proyecto refiere a la especialidad del derecho comercial internacional que reclama la aplicación de un microcosmos de normas específicas en cuyo contexto se desarrolla esa actividad. La relevancia de la autonomía de la voluntad de las partes en las relaciones jurídicas comerciales; la aplicación de normas de fuente no estatal pero reconocidas por los sistemas jurídicos de fuente nacional y convencional en general, y la observancia de usos y prácticas atinentes a los diversos sectores del comercio en juego, son las facetas que definen esta especialidad. Se trata de una norma que responde a la necesidad de adaptar las soluciones en este campo a la evolución de las últimas décadas reconocidas por todos los órdenes tanto de fuente internacional como de fuente nacional. El propio subsistema de las CIDIPs ha incorporado normas similares a partir de 1979 en las convenciones referidas al derecho comercial internacional (por ejemplo, en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales) y la República ha ratificado convenciones internacionales que han remarcado esta especialidad (en especial, corresponde tener en cuenta la Convención de Nueva York de 1974 sobre prescripción en la compraventa internacional de mercaderías y su Protocolo de Enmienda de Viena de 1980, la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de venta internacional de mercaderías y los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, así como las convenciones en materia de transporte aéreo).

A partir de la consagración legislativa de la especialidad del derecho comercial internacional, al momento de analizar las soluciones jurídicas para los casos concretos, si no hay solución convencional o legal específica, debe dirimirse el conflicto consultando las restantes fuentes del derecho comercial, antes de ir al derecho común o civil. Así, los tribunales deben considerar los usos y costumbres, los principios en materias de contratos, e incluso las tendencias de la jurisprudencia extranjera, tanto de tribunales ordinarios como arbitrales. Esto es relevante pues en materia comercial muchos conflictos se dirimen ante tribunales arbitrales y no estatales, y esto es un insumo del que no pueden prescindir nuestros operadores jurídicos. Tratándose de relaciones jurídicas comerciales internacionales (entre las más relevantes están la compraventa internacional, el transporte internacional en sus diversos modos, los medios de pago internacionales, las títulos valores) deben los tribunales contemplar los usos conocidos y regularmente observados en el tráfico mercantil por los sujetos participantes. Así, por ejemplo, para la compraventa internacional son de uso indiscutido los denominados INCOTERMS (CIF, FOB, etcétera) redactados por la Cámara Internacional de Comercio; en el contrato de transporte es una práctica generalmente aceptada la utilización de conocimientos de embarque con cláusulas más o menos uniformes; en materia de créditos documentarios existen las denominadas Prácticas Uniformes redactadas también por la Cámara de Comercio Internacional -UCP-, etcétera), cuya aplicación no se cuestiona en general en el comercio internacional. En suma, se requerirá una mayor apertura al momento de interpretar las normas comerciales y de integrar los vacíos normativos, pero ello debe contribuir precisamente a una mayor integración internacional de la República, y a una mayor armonización de las soluciones vernáculas con las del derecho comparado, sin mengua de los intereses nacionales.

c) Definición de domicilio de las personas físicas.

En el actual sistema de conflicto de fuente nacional hay una verdadera laguna respecto de la definición del localizador de las personas físicas -que se ha venido integrando con los sistemas de fuente internacional- que es necesario solucionar.

La definición del punto de conexión "domicilio", localizador de las personas físicas -capaces o incapaces- sigue en lo sustancial el texto de la Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas (CIDIP II, Montevideo, 1979) ratificada por Uruguay y la tendencia universal en el sentido de jerarquizar la objetividad del vínculo territorial ("corpus") en desmedro del factor psicológico ("animus"), para evitar las dificultades que en la constatación del localizador plantea la prueba de un elemento subjetivo.

Existe un pequeño apartamiento de lo dispuesto en el artículo 3º de la Convención Interamericana referida, en lo que respecta al domicilio de los incapaces para la hipótesis de que los padres no ejerzan efectivamente la representación de sus hijos incapaces (artículo 16), siguiendo la tendencia más moderna, consolidada a partir de 1979, en el sentido que se prefiere ubicar el domicilio de dichos incapaces en el Estado de su efectivo "centro de vida" como medio de evitar el desplazamiento de la radicación a través de una definición meramente legal. Esta solución ya ha sido aceptada por Uruguay en convenciones bilaterales y multilaterales (Convenio entre Uruguay y Argentina sobre protección internacional de menores aprobado por Decreto-Ley Nº 15.218, de 20 de noviembre de 1981; Convenio entre Uruguay y Chile sobre restitución internacional de menores aprobado por Decreto-Ley Nº 15.250, de 26 de marzo de 1982; Convenio entre Uruguay y Perú sobre reclamación internacional y ejecución de la sentencia en materia de alimentos aprobado por Decreto-Ley Nº 15.719, de 7 de febrero de 1985; Convenio entre Uruguay y Perú sobre restitución internacional de menores aprobado por Decreto-Ley Nº 15.720, de 7 de febrero de 1985; Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias aprobada por Ley Nº 17.334, de 13 de junio de 2002); y Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores (aprobada por Ley Nº 17.335, de 17 de mayo de 2001).

IV. Ley aplicable a las categorías jurídicas referentes.

Respecto del sector referido a la ley aplicable a las categorías jurídicas involucradas en una situación jurídica internacional, el proyecto sigue el orden del actual Apéndice del Código Civil -el cual a su vez seguía la del propio Código-, a saber: personas, familia, sucesión, bienes, obligaciones contractuales y obligaciones extracontractuales.

a) Existencia y capacidad de las personas físicas.

En el capítulo correspondiente a las personas físicas se incorporan dos normas materiales (esto es, no de conflicto) aplicables en concordancia con las normas de fuente internacional sobre derechos fundamentales: la primera establece el principio general respecto de la capacidad de goce disponiendo que toda persona física goza de capacidad de derecho por su calidad de tal (artículo 17), y la segunda prevé que no se reconocerán incapacidades de ejercicio fundadas en razones de carácter penal, de raza, religión, sexo, nacionalidad u opinión (artículo 20.2).

b) Protección de incapaces.

El capítulo de protección de los incapaces acoge básicamente la solución de conflicto anterior adoptando el punto de conexión "domicilio", aunque debe tenerse en cuenta que la definición de este localizador se ha adecuado a las circunstancias históricas actuales, jerarquizando las conexiones fácticas y en especial el centro de vida del incapaz como se indicó al referir al domicilio de las personas físicas.

Por otra parte, también se innova al distinguir la ley regularmente aplicable al fondo del asunto por un lado y la jurisdicción y la ley aplicable por excepción por razones de urgencia por otro (artículo 21), las cuales, siguiendo los principios generales de inmediatez en este tipo de circunstancias, son territoriales. Cuando la urgencia desaparece, se retorna a la aplicación de la ley regularmente aplicable. Esta solución se inspira en el Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

c) Familia.

Este sector comprende el matrimonio, las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones patrimoniales en el matrimonio, la separación conyugal y el divorcio, la filiación, las relaciones personales entre padres e hijos y las obligaciones alimentarias.

La regulación de la validez del matrimonio no difiere del régimen vigente.

Lo mismo puede decirse de relaciones personales entre los cónyuges, excepto que se prevé el caso bastante común de que los cónyuges no tengan, al momento de sus reclamaciones, domicilio en un mismo Estado; optándose en tal caso por la conexión del Estado donde ambos tuvieron su último domicilio; solución inspirada en la ley venezolana que tiene la virtud de la certeza en la identificación de una conexión no mutable. Ello sin perjuicio de la solución adoptada respecto de la competencia en la esfera internacional en el capítulo respectivo.

Respecto de las relaciones patrimoniales en el matrimonio (artículo 25) se estimó conveniente modificar parcialmente el régimen actual, por la siguiente razón. En el régimen vigente el punto de conexión elegido había sido adoptado de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 y tenía por única finalidad la protección de la mujer. Por un lado ya no se dan las condicionantes fácticas y jurídicas que llevaron al legislador a adoptar esa política protectora y en cambio resulta a veces harto difícil para los prácticos del derecho la investigación de un hecho (cuál fue el primer domicilio conyugal), con frecuencia sucedido mucho tiempo atrás, en el que la mera declaración de las partes no podía aceptarse en la medida en que no podía quedar dicha prueba al arbitrio de la voluntad de los interesados. La falta de certeza en muchos casos y la protección de los terceros en el tráfico externo, exigían pues un cambio. Y por otro lado, si bien el punto de conexión más seguro de determinar es el de la ley del lugar de celebración, se constata que, cada vez con más frecuencia, éste suele ser contingente y con escasa o nula relación con los cónyuges.

Se optó entonces por un sistema de conexiones subsidiarias con el fin de contemplar las dificultades mencionadas, aun con las imperfecciones imaginables.

En similar sentido, y a fin de corregir eventuales inconsistencias causadas por el hecho de que un matrimonio se hubiese celebrado en un Estado y luego pasare a domiciliarse en la República, es que se incorpora una norma que permite a los cónyuges optar por la regulación del derecho nacional si hubiesen pasado a domiciliarse a la República.

En principio compartimos la preocupación de la AEU de otorgar certeza a la regulación del régimen de bienes en el matrimonio, con la precisión de la ley reguladora del mismo. Pero no es por cierto la solución propuesta por dicha Asociación, de conexión única y rígida, la más adecuada para regular las referidas relaciones. Nótese por ejemplo el caso de cónyuges cuyo matrimonio se celebró circunstancialmente en cualquier país, que desarrollan luego su vida en varios Estados y que terminan domiciliándose en la República, encontrando en su orden jurídico fórmulas que consideran capaces de dar respuesta adecuada a sus necesidades.

No existe en el proyecto ninguna duda respecto de que la opción establecida en el numeral 6 del artículo 25, refiere a la opción por la aplicación del derecho uruguayo en su totalidad, libremente escogido por las partes, las que podrán escoger luego, conforme a la ley interna uruguaya, el régimen de sociedad o de separación.

La AEU observa (p. 6 del Informe) que de optar por el derecho uruguayo y no establecer la retroactividad, los cónyuges tendrían dos regímenes simultáneamente: uno para los bienes adquiridos antes de la opción por el derecho uruguayo y otro posterior. Entendemos que las aparentes dificultades que plantearía la fórmula proyectada son las mismas que hoy se plantean en el derecho interno, cuando el matrimonio desea cambiar de régimen, pasando del de comunidad al de separación. Es además la misma situación que se plantea cuando se modifica en el derecho interno la norma vigente al momento de establecerse el régimen.

En relación a la separación conyugal y al divorcio se mantuvo la conexión tradicional del domicilio conyugal. No obstante, se incorporó una solución ya aceptada por la jurisprudencia nacional, conforme a la cual, cuando los cónyuges tuvieren domicilio en Estados diferentes, se aplicará la ley del domicilio del actor o del demandado, a opción del actor.

La filiación se regula de modo general por la ley del domicilio común de los padres al tiempo del nacimiento del hijo. No existiendo domicilio común, se opta por la solución que pareció más lógica, esto es, regularla por el domicilio de la madre. La ley se sitúa en la corriente de la certidumbre, que es tan importante en una categoría de la significación de la filiación. Se trata de una solución muy abierta y flexible para facilitar la obtención de una filiación. La observación que se propugna por la AEU fue expresamente contemplada en el numeral 3 del artículo 28.

La Comisión ha considerado adecuada la supresión del proyecto, la regulación de la filiación adoptiva, en razón de que esta categoría es especial y a ella refiere el Código de la Niñez y la Adolescencia, mientras que la presente es una ley general.

d) Sucesiones.

Esta parte mantiene la solución del Apéndice del Código Civil y los Tratados de Montevideo exclusivamente respecto de los bienes registrables, mas no de los demás bienes, disponiendo que éstos se regulen por la ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, respetando así la unidad del patrimonio sucesorio.

La norma proyectada se completa con la definición de su alcance extensivo -lo que no hace el Apéndice del Código Civil, a diferencia de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 que sí lo hacen en sus respectivos artículos 45- para evitar problemas de interpretación.

Se observa por parte de la AEU que la fórmula proyectada no elimina totalmente el fraccionamiento. Es cierto y ello responde al objetivo de reconocer el interés que los Estados puedan tener en particular sobre los bienes inmuebles y otros que por su arraigo son objeto de registro (aeronaves, buques, etcétera). Pero en caso de no existir bienes en esta situación, se facilita a los operadores el trámite sucesorio unificando el trámite ante los jueces del último domicilio del causante.

En cuanto a la observación relativa a la preferencia otorgada a los acreedores locales, se optó por protegerlos puesto que ellos contratan sobre la base del patrimonio conocido que normalmente es el situado en el territorio nacional, uniformizando la solución interna con la de los Tratados de Montevideo.

En materia de formas testamentarias y capacidad para testar, la solución de la ley jerarquiza la última voluntad del testador respecto de requisitos formales históricamente superados.

El tema del registro es adjetivo al tema de fondo y por lo tanto será seguramente atendido de forma similar a lo que acontece hoy con los testamentos ológrafos judicialmente validados.

e) Personas jurídicas.

La Comisión ha decidido regular en este proyecto exclusivamente las personas jurídicas no comerciales teniendo en cuenta que el mismo tiene las características de una ley general y que las sociedades comerciales son objeto de regulación por ley especial (Ley Nº 16.060), que es lo adecuado al dinamismo regulatorio de esta especie.

Con respecto a la regulación de las personas jurídicas civiles, se siguen básicamente los criterios ya establecidos por el Apéndice del Código Civil.

f) Bienes.

Se mantiene la sabia solución de los Tratados de Montevideo y del Apéndice del Código Civil.

El proyecto se completa con normas sobre localización de bienes que plantean problemas a este respecto y sobre conflictos móviles por el cambio de situación de los bienes muebles, que no innovan respecto de las normas de fuente internacional y doctrina dominante en estos aspectos.

g) Prescripción.

En esta parte se estimó adecuado acoger las normas de los Tratados de Montevideo en materia de prescripción adquisitiva y extintiva -categorías no previstas en nuestro actual sistema de fuente nacional-.

h) Forma y validez de los actos y partición.

Respecto de las formas y validez de los actos, el proyecto reproduce básicamente la solución del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que tampoco se acogió en el Apéndice del Código Civil como solución de adaptación, pese a las expresiones del propio codificador, pero que de hecho ha adoptado la jurisprudencia.

El proyecto también incluye una norma referida a la partición, categoría jurídica que no está prevista actualmente en las normas de fuente nacional ni en las normas de fuente internacional de nuestro sistema -que han jugado un importante rol de integración-, lo cual había obligado a la doctrina y a la jurisprudencia a elaborar soluciones no siempre coincidentes. El proyecto establece en el numeral 2 del artículo 42 la facultad de partir los bienes indivisos aun cuando estén ubicados en diversos Estados cualquiera sea la causa de la indivisión; y el numeral 1 de la misma norma dispone que la ley aplicable será la de celebración del acuerdo particionario. Esta solución no abre la posibilidad de revisar el cálculo de las cuotas de cada coindivisario -lo cual debe efectuarse según la ley que regula la causa de la indivisión-, sino que regula exclusivamente el acto particionario.

La solución dada a la regulación de la partición judicial parte de la misma base, entendiendo que en tales casos el acto particionario se asimila a un mero procedimiento.

Esta comisión ha considerado el informe de la AEU, pero en consonancia con lo que viene de decirse, en primer lugar cabe reiterar que el primer objetivo de la ley es eliminar la incertidumbre que genera el vacío. Se pretende regular de un modo unívoco un acto en el cual pueden intervenir eventualmente diferentes leyes en función de la causa de la indivisión, desde que ésta puede ser múltiple. Por lo tanto, la opción de la ley del lugar de celebración y de la jurisdicción del lugar del proceso contemplan la necesidad y conveniencia de contar con un régimen único para el acto particionario ante la multiplicidad de causas de la indivisión, facilitando a los particionarios la toma de decisión al respecto.

i) Obligaciones contractuales.

En materia de ley aplicable se contemplan separadamente dos supuestos. El primero refiere al caso en que las partes en el contrato no han escogido la ley aplicable; el segundo, cuando sí lo han hecho.

En el primer supuesto se mantienen básicamente los criterios ya vigentes contenidos en el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940.

La AEU observa que podría haber sido más conveniente adoptar la solución de la Convención de México sobre Contratos (Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado celebrada en México en 1994), aprobada por el Uruguay, pero aún no ratificada. La solución de la Convención invocada fue típicamente de compromiso, en la que no se pudieron incorporar las localizaciones fijadas por los Tratados de Montevideo. Obviamente, en la elaboración de la ley nacional no se planteaban tales limitaciones y de ahí que se hayan incorporado soluciones que le dan al operador jurídico fórmulas previsibles y ciertas para determinar la ley aplicable, sin que para ello sea necesario la existencia de un proceso judicial en curso.

En el segundo supuesto, el artículo 46 innova respecto de las soluciones vigentes, en armonía con la tendencia unánime mundial. Se pretende reflejar la voluntad de las partes, por tratarse de relaciones de derecho privado que pertenecen al dominio de las personas, respetándose el derecho elegido por ambas partes o por más si las hubiere.

Dada su especificidad, determinadas obligaciones contractuales fueron excluidas de esta regulación general. Tal el caso del contrato de transporte documentado exclusivamente mediante conocimiento de embarque o documentos similares, que se regirá por las normas previstas en el artículo 45, y las situaciones especiales establecidas en el artículo 50. Respecto del contrato de transporte caben dos aclaraciones que esta Comisión debe realizar a raíz de inquietudes recibidas de organizaciones gremiales y profesionales. La primera, es que la prohibición de elección de ley en el contrato de transporte, sólo refiere a aquellos en que "exclusivamente" se documentan mediante conocimientos de embarque o similares; esta prohibición no rige para los casos en que el contrato se instrumenta o complementa con otros documentos, como ser contratos de fletamento, documentos accesorios o complementarios al conocimiento -tales como correctores negociados entre las partes, o cartas intercambiadas con anterioridad o posterioridad-, de los cuales se derive que ambas partes han querido una regulación específica, en cuyo caso debe respetarse la voluntad de las partes respecto de la legislación aplicable. La segunda observación tiene que ver con cuál de los criterios del artículo 45 corresponde aplicar, si no existen tales documentos complementarios; no corresponde a esta Comisión menoscabar las facultades interpretativas de la jurisprudencia, cuya prudencia resolverá acerca de las diferentes soluciones legislativas que la práctica irá marcando, conforme lo ha venido realizando hasta el momento. Naturalmente, esta prohibición no afecta a la cláusula o el compromiso arbitral, que refiere a la jurisdicción y no a la ley aplicable.

Se prevén además las relaciones de consumo, las que por primera vez se incorporan en una regulación de derecho internacional privado en nuestro ámbito. Pese a su especialidad, se estimó del caso incluir un estatuto mínimo para determinar la ley aplicable, en virtud de la importancia que tiene para el país, en especial en las zonas de turismo, el supuesto de consumidores extranjeros que realizan negocios en la República, los que desde cierto ángulo son calificables como relaciones de consumo (artículo 50 numeral 5).

Se prevé la aplicación al contrato de trabajo de la ley que el trabajador elija entre la de su domicilio, la del domicilio del empleador (para lo cual rige el criterio de que si el contrato es celebrado por una sucursal o agencia del empleador, ésta será su domicilio) o la del lugar donde realiza el trabajo. Trátase de las hipótesis en que se realizan trabajos temporarios en lugares diferentes a los domicilios del trabajador y del empleador. No se trata de trabajos permanentes, o de cierta duración, en los que no hay elementos de extranjería relevantes. En aquellas hipótesis, la ley no puede modificarse una vez determinada, por elementales razones de certeza jurídica. Se acepta entonces la determinación de la ley por el trabajador, que podrá ser realizada mediante declaración unilateral o en el contrato de trabajo, pero tal declaración debe ser realizada naturalmente al momento de celebrarse el contrato o iniciarse la relación laboral, por cuando no puede quedar indeterminada para el transcurso de la relación laboral, en tanto ambas partes deben saber a qué atenerse. Este es un principio básico que informa todo el sistema de derecho internacional privado; la ley debe poder ser determinada desde que nace la relación jurídica, y no puede depender de la existencia o no de un determinado conflicto (tal el sistema de determinación a priori que propugna el método desde las enseñanzas de Savingy). Si no realizó declaración al respecto, rige el criterio que ha utilizado la jurisprudencia hasta el momento, considerando que es aplicable la ley del lugar donde el servicio se provee. Esta disposición no refiere naturalmente a los aspectos de seguridad social que se rigen por normas especiales, de naturaleza pública y no privada.

Se prevén asimismo normas relativas a los contratos de seguros (numerales 7 y 8 del artículo 50). Para este caso se pretendió dar carácter general a la solución de los Tratados de Montevideo de 1940. Debe destacarse que, tratándose el contrato de seguros de un contrato habitualmente de adhesión, y siendo aplicable a los seguros de vida, marítimos y aéreos la ley del Estado donde está domiciliada la compañía aseguradora o sus sucursales o agencias que hayan celebrado el contrato, no puede dejarse a una sola de las partes -en el caso, la compañía aseguradora-, la elección del lugar de celebración. Este lugar de celebración debe ser espontáneo, querido por ambas partes, y regirá a su respecto lo dispuesto para los contratos celebrados a distancia, de ser el caso.

El artículo 50 preceptúa la aplicación de usos, prácticas y principios del derecho internacional que sean de aceptación general o estén recogidos por organismos internacionales. Esta norma es de amplio recibo, en especial en materia comercial y permite incorporar prácticas y principios que no son contenido de reglas normativas, así como soluciones generadas en organismos especializados, tales como el UNIDROIT, del que Uruguay forma parte.

La AEU está básicamente de acuerdo con la fórmula propuesta y propone un cambio en la redacción que no afecta la esencia de la solución, por lo que se mantiene la fórmula aprobada por el Senado.

Debe recordarse aquí una vez más, que las disposiciones de este capítulo IX, aplica en defecto de convención o tratado (artículo 1º de la ley) y por ende, de existir tales instrumentos internacionales, y en su ámbito espacial, subjetivo, temporal y objetivo de aplicación, se aplicarán los mismos y no las disposiciones de la ley sobre tal materia. En consecuencia las disposiciones aquí contempladas no pueden aplicarse contra lo dispuesto por un tratado también ratificado por la República.

j) Obligaciones no contractuales.

El numeral 1 del artículo 52 recoge el principio básico de los Tratados de Montevideo y del Apéndice del Código Civil -que a su vez remite a los Tratados de Montevideo de 1889- por el cual las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley del Estado donde se produjo el hecho lícito o ilícito que las genera.

Mas como esta solución tradicional se ha mostrado insuficiente como punto de conexión exclusivo en casos concretos, siguiendo la evolución de la legislación comparada se ha previsto el punto de conexión alternativo del lugar donde ha ocurrido el daño a favor de quien sufrió el perjuicio ("favor laesi"), que se refleja en la opción que se confiere a éste cuando el hecho generador del daño proyecta consecuencias en Estados diferentes.

El numeral 2 del mismo artículo contempla la hipótesis relativamente frecuente en nuestro país, de accidente de tránsito entre personas con domicilio en un mismo país extranjero. Dispone que cuando el causante del hecho y el damnificado tuvieren domicilio en el mismo Estado se aplicará la ley de éste, fundamentalmente en función de que el lugar del hecho puede ser accidental y previsiblemente la demanda se incoará en el domicilio común (solución adoptada por el Protocolo de San Luis en el ámbito del MERCOSUR).

V. Competencia de los tribunales nacionales en la esfera internacional.

Respecto del sector referido a la competencia de los tribunales nacionales en la esfera internacional, como se ha dicho antes, en el capítulo referido a la estructura y principales contenidos del proyecto, la estructura de las normas pasa a ser unilateral no sólo porque las normas de competencia sean atributivas de poder jurisdiccional (y por ende limitantes del ámbito jurisdiccional de los tribunales del Estado) sino porque lo dispuesto en el artículo 539.1 numeral 4) del Código General del Proceso torna irrelevante su bilateralización (la cual es útil sólo cuando ellas sirven también como criterios de competencia indirecta, vale decir cuando se trata de la ejecución de una sentencia extranjera).

Las innovaciones más importantes, son las siguientes:

a) Los criterios generales de competencia, son: i) el criterio universal del domicilio del demandado (actor sequitur forum rei), ii) el criterio tradicional de nuestro sistema de conflicto que vincula la jurisdicción internacional al criterio de la ley aplicable, llamado Asser en homenaje a su propulsor, y iii) el de la autonomía de la voluntad en materia contractual internacional. Respecto de este último, el acuerdo de elección de jurisdicción podrá realizarse en el momento del otorgamiento del negocio jurídico correspondiente, durante su vigencia o una vez surgido el litigio, con los límites previstos en los artículos 48 y 49 del proyecto. Si nada se hubiere pactado al respecto, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en la esfera internacional según el resto de los criterios generales.

b) El proyecto amplía las bases de competencia en la esfera internacional de los tribunales de la República respecto de ciertas acciones en que la parte actora se encuentra en situación de inferioridad frente a la parte demandada desde la génesis de la cuestión litigiosa, en concordancia con la corriente unánimemente aceptada de facilitar el acceso a los tribunales como derecho fundamental de la persona. Así se establecen "criterios especiales" que se adicionan a los criterios generales en estas materias: responsabilidad extracontractual, contrato con consumidores.

c) El artículo referente a "jurisdicción exclusiva" tiene por objeto delimitar el alcance de la última parte del numeral 4) artículo 539.1 del Código General del Proceso, desde que su interpretación debe ser restrictiva.

Asimismo el proyecto incorpora la ampliación de la competencia en la esfera internacional de los tribunales en otros aspectos respecto de los cuales la propia jurisprudencia ya lo había hecho: i) una norma incorpora la interpretación dada por los tribunales judiciales al artículo 27 de la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (competencia de los tribunales uruguayos cuando la persona domiciliada en el extranjero realiza el negocio en la República a través de agencia o representante), ii) otra norma amplía la jurisdicción internacional en el caso de citaciones en garantía, y iii) otra norma la amplía en el caso de acciones conexas.

También se regula, en concordancia con normas ya plasmadas en el Código General del Proceso, la jurisdicción de los tribunales de la República respecto de medidas cautelares o de urgencia en materia de protección de incapaces, cuando el incapaz se encuentre en territorio de la República; en materia de restitución y tráfico de menores, cuando el menor se encuentre en territorio de la República; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges, separación de cuerpos y divorcio, si el actor tuviere domicilio en el país; en materia de contratos con consumidores, si el contrato se celebró en la República o el cumplimiento de la prestación de servicio o entrega de la mercadería se produjo o debió producirse en nuestro territorio; en materia de obligaciones no contractuales, si el daño hubiere tenido lugar en la República o si el hecho que le da origen se produjo en el país.

El artículo 57, de conformidad con las legislaciones más modernas, contempla la posibilidad de que las controversias privadas se diriman mediante arbitraje. Se establece la validez del acuerdo entre las partes por el cual se obligan a someter a decisión arbitral sus diferencias en relación a un determinado negocio de carácter mercantil internacional.

Considerando las observaciones de la AEU, esta Comisión aclara que el texto de la norma no sólo refiere al arbitraje civil. Se trata de una ley general, que comprende la materia civil y comercial, y por tanto el arbitraje en cualquiera de ellas. Asimismo, se omite considerar por parte de la AEU al citar parcialmente la posibilidad de dejar sin efecto el acuerdo arbitral por instancia de cualquiera de las partes, que tal posibilidad se limita exclusivamente a los casos de menor cuantía, con monto determinable en la propia ley.

En cuanto a los aspectos procesales, es notorio que la ley abarca sólo el tema de la jurisdicción internacional, como es propio de la materia del derecho internacional privado, quedando a la ley procesal interna de cada país, la regulación de los procesos para la dilucidación de las pretensiones.

6. Fuentes generales del proyecto.

A efectos de evitar tediosas reiteraciones, esta Comisión se remite a las fuentes indicadas en la exposición de motivos enviada por el Poder Ejecutivo, las que servirán de bases de interpretación, en lo pertinente, para la normas recomendamos aprobar.

7. Conclusiones.

Entendemos que el proyecto que esta Comisión está informando resulta un gran avance en la materia específica que trata. Trátase de una ley que, por sus características, tiene una sistematización propia de un código, lo que implica la necesaria correspondencia y correlatividad en todas sus disposiciones. Ello es determinante para asignarle al trabajo de la Comisión redactora del anteproyecto una relevancia especial, en la medida que no es posible alterar una norma del proyecto sin, probablemente, modificar las correlativas. La prudencia jurisprudencial y la práctica, como el caso de toda norma, irá marcando la eventual necesidad de ajustes. Estamos no obstante seguros de que las soluciones propuestas recogen las mejores soluciones para los inconvenientes que se han dado en la práctica desde la aprobación de los textos hasta ahora vigentes.

Hemos asignado a las observaciones de organizaciones gremiales y profesionales, toda la significación que ellas revisten y que nos han permitido esclarecer aún más el texto y objetivo de las normas de la ley, no obstante lo cual cabe señalar que aquellas observaciones no afectan la conveniencia y oportunidad de la aprobación de su texto.

Recomienda esta Comisión, por unanimidad de sus miembros la aprobación por parte de la Cámara de Representantes tal como fuere aprobado por la Cámara de Senadores.

Sala de la Comisión, 22 de julio de 2009.

ÁLVARO F. LORENZO
Miembro Informante
GUSTAVO BERNINI
GUSTAVO BORSARI BRENNA
JAVIER CHA
EDGARDO ORTUÑO
JAVIER SALSAMENDI
JORGE ZÁS FERNÁNDEZ
LUIS ALBERTO LACALLE POU, con
salvedades que expondrá en Sala

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